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王健:我国行政性垄断法律责任的再造

来源:未知 作者:admin 日期:2019-07-30 16:37 浏览:175

我国行政性垄断法律责任的再造

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●王 健*

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【内容摘要】 我国反垄断法确立了以“上级机关”为中心的行政性垄断法律责任体系。与垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任相比,其威慑效果明显偏弱。考察我国的实践情况发现,本身弱化的行政性垄断法律责任正趋于虚化,与国际上对行政性垄断法律责任进行实质化规制的做法相偏离。鉴于此,在我国《反垄断法》作出修改之际重新审视该条款的设计本意、对行政性垄断的法律责任予以重构确有必要,建议以“反垄断执法机关”为中心构建立体化、精细化的行政性垄断法律责任体系,并从追责机关的专业化、法律责任的立体化、法律责任的精细化和法律责任的整体化四条路径实现行政性垄断法律责任的“脱虚向实”。

【关键词】 行政性垄断 法律责任 上级机关 反垄断执法机关 “脱虚向实”

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我国《反垄断法》中的行政性垄断被称为“滥用行政权力排除、限制竞争”。其第51条为行政性垄断量身定做了一套特别的法律责任,即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处。”“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由此确立了我国以“上级机关”为中心的行政性垄断法律责任体系。

依据常理,这一特别设计的行政性垄断法律责任理应有着较为理想的实施效果,但是,第51条关于行政性垄断法律责任的规定其实只是一个向现实妥协的产物,过于保守不说,还属于一种内部化、简单化的责任。其最大的亮点就是通过增加反垄断执法机关的建议权,搭建了反垄断执法机关介入行政性垄断处理的桥梁。该法律责任设计自产生以来,就一直备受质疑,人们普遍认为这会影响反垄断法规制行政性垄断的效果,无法有效威慑敢于实施行政性垄断行为的行政机关及有关公共组织,有可能成为一只“无牙的老虎”。[1]

笔者通过考察《反垄断法》施行以来行政性垄断案件的处理情况后发现,本身弱化的行政性垄断法律责任正趋于虚化。自党的十八大以来,党和政府高度重视规制行政性垄断,十九大报告更将“打破行政性垄断”置于“防止市场垄断”之前,这足以说明解决行政性垄断问题在改革再深化进程中属于要优先考虑的事项。为了强化行政性垄断的规制效果,确有必要重构我国行政性垄断的法律责任,从目前的以“上级机关”为中心构建的内部化、简单化的行政性垄断法律责任体系向以“反垄断执法机关”为中心构建的立体化、精细化的行政性垄断法律责任体系转变。2018年9月7日,《反垄断法》修订工作列入第十三届全国人大常委会立法规划,2019年1月10日,国家市场监管总局颁布《国家市场监管总局2019年立法工作计划》,要求高质高效推进反垄断法的修订工作。在此背景之下,再造我国行政性垄断法律责任的历史机遇已经到来。

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一、弱化的法律责任趋于虚化:我国行政性垄断法律责任适用的现状考察

(一)我国行政性垄断法律责任适用状况之梳理

为了评估《反垄断法》第51条行政性垄断法律责任的适用状况,笔者从原国家发改委价监局网站、原国家工商总局竞争执法局网站、国家市场监管总局网站以及各省反垄断执法机构网站等渠道收集整理了自2008年8月1日至2019年2月18日期间公布的行政性垄断案件,共计82件,[2]并根据案件内容,从责任追究方式、责任形式、上级机关等方面进行了归纳统计(参见表1)。借助表1,我们可以管窥我国行政性垄断法律责任适用的概况。除了表1的统计情况外,我们还将结合案件处理的具体内容,以及新闻媒体的介绍和披露的数据来具体评价我国行政性垄断的法律责任。

表1 82个行政性垄断案件概况

序号案件名称及时间责任追究方式责任形式上级机关
1广东某市GPS行政性垄断案(2011)行政建议书责令改正广东省人民政府
2河北交通厅等单位行政性垄断案(2014)行政建议书责令改正河北省人民政府
3山东交通厅行政性垄断案(2015)行政建议书责令改正山东省人民政府
4蚌埠市卫计委行政性垄断案(2015)行政建议书责令改正安徽省人民政府
5甘肃省运管局行政性垄断案(2015)行政建议书责令改正甘肃省交通厅
6武威市运管局行政性垄断案(2015)行政建议书责令改正武威市交通局
7冠县卫计局行政性垄断案(2017)行政建议书责令改正冠县人民政府
8白山市综治委和卫计委行政性垄断案(2017)行政建议书责令改正白山市人民政府
9白银市住建局行政性垄断案(2017)行政建议书责令改正白银市人民政府
10方正林区管委会行政性垄断案(2017)行政建议书责令改正黑龙江省森林工业总局
11苏州市运管局行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正行政处分苏州市人民政府
12内蒙古公安厅行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正内蒙古自治区人民政府
13中山市住建局行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正中山市人民政府
14六安市安监局行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正六安市人民政府
15湖南经信部门行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正湖南省经济和信息化委员会
16都江堰市财政局行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正都江堰市人民政府
17西充县人民政府行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正南充市人民政府
18西安市国土局行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正西安市人民政府
19西峰区政府行政性垄断案(2018)行政建议书责令改正庆阳市人民政府
20深圳市教育局行政性垄断案(2016)主动纠正
21济南市建委行政性垄断案(2018)主动纠正
22封丘县人民政府行政性垄断案(2018)主动纠正
23浙江省卫计委行政性垄断案(2015)调查过程中主动纠正
24四川省卫计委行政性垄断案(2015)调查过程中主动纠正
25北京市住建委行政性垄断案(2016)调查过程中主动纠正
26榆林市环保局行政性垄断案(2016)调查过程中主动纠正
27成都市国资委行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
28青海省人保厅行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
29中国证券业协会行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
30北京住房公积金中心行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
31天津市建委行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
32连云港市车管所行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
33包头市房管局行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
34乌海市住建委行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
35汝州市人民政府行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
36洛宁县农业局行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
37上饶广丰人民政府行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
38鄱阳县城管局行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
39福建永定行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
40蔚县农牧局行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
41蔚县人民政府行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
42古塔区卫生监督所行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
43锦州市商务局行政性垄断案(2017)调查过程中主动纠正
44晋中市住建局行政性垄断案(2018)调查过程中主动纠正
45潍坊市住建局和财政局行政性垄断案(2018)调查过程中主动纠正
46江安县卫计局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
47青海省环保厅行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
48朝阳区农工委行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
49江苏省质监局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
50延安市卫计局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
51枣庄市质监局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
52太原市住建委行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
53大同市金融办和质监局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
54丽水市建设工程造价管理处行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
55台州市住建局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
56塔城地区卫计委行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
57涡阳县人民政府行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
58芜湖市药品医用耗材管理中心行政性垄断案(2017)调查后主动纠正主动纠正
59黑龙江燃气管道安装行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
60永川公共资源综合交易管理办公室行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
61江夏区公安分局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
62黄冈市国土资源局行政性垄断案(2017)调查后主动纠正
63重庆黔江发改委行政性垄断案 ??(2018)调查后主动纠正
64西安市房管局行政性垄断案(2018)调查后主动纠正
65上海市交通委行政性垄断案(2016)调查过程中指出问题后主动纠正
66云南迪庆政府行政性垄断案(2017)调查过程中指出问题后主动纠正
67深圳市卫计委行政性垄断案(2017)调查过程中指出问题后主动纠正
68云南省通信管理局行政性垄断案(2015)督促整改后主动纠正
69“新居配”行政性垄断案(2016)督促整改后主动纠正
70广西运管局行政性垄断案(2017)提出整改建议后主动纠正
71兰州市安监局行政性垄断案(2017)提出整改要求后主动纠正
72房山燃气开发中心行政性垄断案(2018)提出整改要求后主动纠正
73天门市人保局行政性垄断案(2018)提出整改要求后主动纠正
74新建区“营改增”工作领导小组行政性垄断案(2018)反馈相关情况后主动纠正
75宜春市盐务局、鹰潭市盐务局行政性垄断案(2018)反馈相关情况后主动纠正
76百色市房管局行政性垄断案(2017)约谈后主动纠正
77天津市人力社保局行政性垄断案(2017)约谈后主动纠正
78湖南省国税局行政性垄断案(2017)约谈后主动纠正
79娄底市商务粮食局行政性垄断案(2017)约谈后主动纠正
80琼海市交通局行政性垄断案(2018)约谈后主动纠正
81莒南县公共资源交易服务中心行政性垄断案(2018)约谈后主动纠正
82上海商务委行政性垄断案(2017)调查过程中主动提出整改方案/主动纠正


(二)我国行政性垄断法律责任的评价:弱化的法律责任趋于虚化

与垄断协议、滥用市场支配地位的法律责任相比,我国《反垄断法》第51条规定的行政性垄断法律责任明显偏弱。这一法律责任设计经过十多年实践的检验(结合表1的数据)基本上可以断言,本身弱化的行政性垄断法律责任正趋于虚化,主要表现在行政性垄断法律责任追究的虚化、法律责任形式的虚化、反垄断执法建议权的虚化以及上级机关执法的虚化等方面。

1.行政性垄断法律责任追究的虚化

在已披露的82个行政性垄断案件中,通过启动反垄断执法机关建议权追究责任的案件只有19个,其余63个案件皆是通过行政性垄断实施机关或具有管理公共事务职能的组织主动纠正解决的。这些主动纠正的案件,反垄断执法机关一般不会向“上级机关”提出处理建议,自然也就不触动“责令改正”的责任形式,行政机关工作人员也就不会因此而受到处。《反垄断法》实施后,若无反垄断执法机关提出依法处理的建议,人们很少能听到有哪个政府“上级机关”对其“下级机关”滥用权力限制竞争的违法行为进行过监督和检查,也鲜能听到有对违法行为的直接责任人员作出处决定的案件。[3]这说明我国绝大部行政性垄断案件未启动追责程序,只要在反垄断执法机关启动调查、提出依法处理的建议之前,行政机关或具有管理公共事务职能的组织主动纠正,案件便告结束。

这些主动纠正的案件涉及的原因有多种:有些只是简单说主动纠正或者调查过程中/后主动纠正,有的则是进一步说明了主动纠正的原因,包括调查过程中指出问题后主动纠正、督促整改/提出整改建议(要求)后主动纠正、反馈相关情况后主动纠正、约谈后主动纠正、调查过程中主动提出整改方案并加以纠正。析这些原因可见,有些主动纠正是较为积极的,有些主动纠正是较为被动的,需要指出问题、督促整改、提出整改建议、反馈相关情况甚至约谈后才“主动纠正”。严格意义上说,这种“主动纠正”其实是“被动纠正”,属于迫不得已而为之,对于这类案件,反垄断执法机关理应向“上级机关”提出依法处理的建议。

在实际操作中,那些不予追究行政性垄断法律责任的案件,反垄断执法机关在调查过程中与行政性垄断实施主体的沟通和互动通常较为频繁,办案过程相对友好,因为都是“行政机关的人”,事情可商量着解决。只要在调查过程中问题得到纠正,反垄断执法机关通常不会再向“上级机关”提出责令改正和提出处的建议。然而,将“主动纠正”作为豁免行政性垄断法律责任的理由,于法理上讲不通。笔者认为,“主动纠正”最多只能成为减责之理由。若任由这种做法畅行,势必会大大降低行政性垄断法律责任条款的适用概率,让原本就弱化的行政性垄断责任趋于虚化。可以想见,如此查办行政性垄断案件,行政机关或具有管理公共事务职能的组织的违法成本几乎为零。此类案件办得越多,反向激励作用就越明显,而且“只要改正就无责任”的观念亦会更加根深蒂固,实施行政性垄断行为会更加肆无忌惮。

2.行政性垄断法律责任形式的虚化

从表1的统计数据来看,在反垄断执法机关提起反垄断执法建议的19个案件中,只有1个案件明确提出“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处”,即在序号11“苏州市运管局行政性垄断案”中,江苏省工商局在调查核实后向苏州市人民政府提出如下建议:(1)责令改正上述滥用行政权力排除、限制竞争行为;(2)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处;(3)建立健全公平竞争审查保障机制,及时纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为。[4]其余18个案件皆只提出“责令改正”,均不涉及“行政处”的建议。

考察《反垄断法》第51条的立法本意,由于“上级机关”并非专业的反垄断执法机关,实践中需要依赖反垄断执法机关的专业能力,所以设置反垄断执法机关建议权是希望能够借助其专业的处理意见。这里的“提出依法处理的建议”应包括违法性认定、责任认定和责任形式等内容。第51条规定的责任形式有“责令改正”和“行政处”两种,但未明确是否只要“责令改正”就可以不“行政处”。至于那些未提出依法处理建议的案件,行政性垄断法律责任几无适用之余地。反垄断执法机关的这种做法会致原本就简单的责任形式更进一步精简为一种“责令改正”形式,使得责任形式趋于虚化。

作为竞争法中较为常见的责任形式,“责令改正”的本质是要求停止和消除违法行为,使恢复至竞争状态。不同的行政性垄断案件应有不同的“责令改正”方式,有人认为,行政性垄断属于具体行政行为的,直接责令停止、纠正即可;属于抽象行政行为的,上级机关应当责令下级机关撤销有关规定,或者修改、删除其中涉及滥用行政权力排除、限制竞争的相关内容。[5]有人认为,责令改正的内容因具体违法行为的不同而为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令整顿、限期治理等情形。[6]可见,“责令改正”有着丰富的内涵,实践中应结合具体个案提出具体的改正要求。

然而,我们也注意到,反垄断执法机关在提出“责令改正”建议时,很多建议过于原则,缺乏对如何改正的具体指引和措施。[7]例如,在序号13“中山市住建局行政性垄断案”中,广东省发改委给中山市人民政府发出的行政建议书只是建议“责令中山市住房和城乡建设局及其下级单位中山市燃气管理办公室深刻认识并改正相关违法行为,认真学习《反垄断法》,不再发生违反《反垄断法》的行为。”[8]在序号11 “苏州市运管局行政性垄断案”中,只是原则性建议“责令改正上述滥用行政权力排除、限制竞争行为”。[9]显而易见,这些过于原则的“责令改正”建议不能说是一个合格的建议,它可能会令“上级机关”无所适从,不足以有效制止行政性垄断行为,从而大大降低“责令改正”形式的效用。

至于“上级机关”在多大程度上接受反垄断执法机关“责令改正”的建议以及如何责令改正,至今尚未看到公开信息。这很可能会变成“暗箱操作”,最终敷衍了事。如是,“责令改正”形式就彻底被虚化了。

?3.反垄断执法机关建议权的虚化

《反垄断法》第51条虽然确认“上级机关”是行政性垄断法律责任追究的主体,但同时也为反垄断执法机关参与行政性垄断的责任追究提供了路径,即“可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。 “可以”的表述是否意味着反垄断执法机关能够随意选择不提出依法处理的建议? 笔者以为并不能作此理解。此处的“建议权”是一项公权,关涉重大公共利益,不能被任意放弃或给自设定条件,更不能据个案情况决定是否放弃建议权。即使在行政性垄断违法主体主动纠正违法行为后,反垄断执法机关虽可不提出“责令改正”的建议,但仍该提出“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处”的建议。

梳理现有的行政性垄断案例可以发现,反垄断执法机关将“是否主动整改”作为行使建议权的前提条件。若主动整改了,便不再提出依法处理建议;若不主动整改或未开展实质性整改工作,则提出依法处理建议。例如,在序号55“台州市住建局行政性垄断案”中,浙江省物价局称:“鉴于台州市住建局能及时、主动整改,积极消除滥用行政权力排除、限制竞争行为的影响,省物价局决定不再向有关上级机关提出依法处理的建议,并终止调查。”[10]在序号57“涡阳县人民政府行政性垄断案”中,安徽省物价局称:“鉴于你单位能及时、主动整改,积极消除滥用行政权力排除、限制竞争行为的影响,经国家发展改革委同意,我局决定不再向你单位的上级机关提出依法处理的建议,并结束调查。”[11]而序号12 “内蒙古公安厅行政性垄断案”则证明,只有在提醒后不积极整改的情况下,反垄断执法机关才提出行政建议书,向上级机关提出依法处理建议。对此,国家市场监管局认为:“我局在调查结束后,向内蒙古自治区公安厅反馈了案件定性依据和结论,以及相关整改建议。内蒙古自治区公安厅表示完全接受并积极整改,但至今未向我局报送具体的整改方案,也未开展实质性整改工作。依据《反垄断法》第五十一条关于‘反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议’的规定,现建议内蒙古自治区政府责令公安厅改正相关行为。案件主要事实和具体整改建议附后。”[12]

这一实践中的普遍性做法导致了提出“依法处理”的建议权成为一个选择项,由此切断了行政性垄断法律责任追究体系的链条,致原本弱化的行政性垄断法律责任更趋于虚化。

4.上级机关追责的虚化

我国《反垄断法》将“上级机关”作为行政性垄断法律责任的追责主体,只有“上级机关”才可以“责令改正”和“行政处”。自1993年《反不正当竞争法》颁行以来,“上级机关”就一直是行政性垄断的追责主体,但交出的成绩单很难令人满意。“上级机关”不是法定的反不正当竞争法的执法主体,与行政性垄断的行为人通常有利益趋同性,而且又缺乏对上级机关的有效监督,使得该责任条款形同虚设。[13]在大多数行政性垄断案件中,“上级机关”实际上采取了不作为的消极做法。[14]只有在非常偶发的情况下,“上级机关”才会积极查处“下级机关”的行政性垄断行为,并给予追责。[15]这既与“上级机关”的反垄断能力不足有关,更与“上级机关”的模糊定位有关。

首先,“上级机关”就是“上一级机关”吗?依文义解释难以得出此结论。层级越低的行政机关,其“上级机关”就越多。其次,即使将“上级机关”理解为“上一级机关”,在我国现行体制下,除了海关、外汇管理等实行垂直领导的行政机关其“上级机关”就是“上一级主管部门”,地方人民政府的“上级机关”就是“上一级人民政府”外,大多数行政机关内部存在着双重领导关系。对于地方政府部门会存在两个上级机关,一个是作为组织、人事、财政领导的本级人民政府,另一个是作为业务领导的“上一级主管部门”。表1的统计显示,在反垄断执法机关公布的行政性垄断案件中,“上级机关”就是“上一级机关”,而且地方政府组成部门的行政机关的“上级机关”基本上指向了本级地方人民政府。例如,在序号16“都江堰市财政局行政性垄断案”中,都江堰市财政局的上级机关是都江堰市人民政府。但也有案件将“上级机关”指向了“上一级业务主管机关”,例如,在序号15“湖南经信部门行政性垄断案”中,湖南省工商局查办的行政性垄断的实施机关均是各市州经信部门,但没有向各市州的人民政府提出依法处理的建议,而是统一向湖南省经济和信息化委员会提出。还有个别行政性垄断案件将“上级机关”指向了多个机关。例如,在序号72“房山燃气开发中心行政性垄断案”中,北京市发改委向房山区政府办、区国资委、区城管委、区燃气开发中心等相关部门通报了排除、限制竞争行为的事实,并提出立即全面纠正的建议。[16]此外,“具有管理公共事务职能的组织”的“上级机关”如何界定也是一个问题。在序号29“中国证券业协会行政性垄断案”中,北京市发改委认定中国证券业协会接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。[17]一个是“业务指导”的上级机关中国证监会,还有一个是“监督管理”的上级机关民政部,那究竟该向哪一个“上级机关”提出依法处理的建议呢?因该案在调查过程中采取主动纠正而结案,故尚未能展示一个明晰的答案。

上述案例显示,“上级机关”的法律定位是模糊的、不清晰的,实践中尚无一个统一的解释,也无一个约定俗成的做法。虚化的概念导致了“上级机关”自身也无法正确认知,到底谁是行政性垄断案件的追责主体?难道反垄断执法机关行政建议指向的主体就是依法承担行政性垄断追责的主体?当自身都无法准确认知时,行政性垄断的追责势必走向虚化。

5.行政性垄断受益经营者责任的虚化

我国《反垄断法》第51条没有规定行政性垄断受益经营者的法律责任,不能不说是立法的重大遗漏。在法理上,虽然我们可通过“补充适用”和“转化适用”的方式来弥补行政性垄断受益经营者责任的不足,但实际效果欠佳。

1993年《反不正当竞争法》第30条曾经规定了行政限定交易行为中的“被指定经营者”特定行为的法律责任,即“被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”对此,我们可以通过补充适用的方式来弥补。补充适用虽可解决《反垄断法》第32条行政限定交易中特定行为的经营者的法律责任,但该条的适用面明显偏窄,只局限于“借此销售质次价高商品或者滥收用的情形”,再加上适用的模糊性,实践中此类情形并不常见,因而相关案例不多。我们对于《反垄断法》第36条规定的“行政机关强制经营者从事本法规定的垄断行为”,可通过转化适用《反垄断法》第46条、第47条“关于垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任规定”来追究经营者的责任,但终究不够明确,同时对执法者的法律素质和能力的要求也较高,极有可能导致反垄断执法机关的选择性适用。实践中,反垄断执法机关据此对受益经营者予以处罚的案例寥寥可数,已能说明此问题的严重性。据统计,目前经营者因参与“强制从事垄断行为”被处罚的案例只有2个,[18]尚未发生经营者因参与“其他行政性垄断行为”被处罚的案例。[19]2017年修改后的《反不正当竞争法》取消了行政性垄断及受益经营者责任条款,自此 “补充适用”的功能消失了。而通过“转化适用”来追究行政性垄断受益经营者的法律责任并不足以应付实践之需。这种间接追责的方式是虚化的追责方式,整体效果很差,没有彻底消除行政性垄断对于竞争机制的破坏和影响,所以必须通过修法予以纠正。

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二、法律责任的实质化:行政性垄断法律责任设计的国际维度

行政性垄断并非中国所特有,在美国、欧盟、日本等反垄断法先行国家和地区,俄罗斯、乌克兰、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦等转型国家,以及越南等社会主义国家都在反垄断法中对行政性垄断及其法律责任作出了直接或间接之规定。就行政性垄断法律责任的设计和内容而言,这些国家基本上是朝着法律责任的实质化方向去努力的。法律责任的实质化是相对于法律责任的虚化而言的,指的是法律责任的设计要具体、明确,对违法行为要有确定性的责任追究机关。为了实现法律责任的实质化,这些国家和地区在责任设计模式、责任追究主体、责任形式、反垄断执法机关的建议权等方面进行了有针对性和约束力的规定,值得我国在修改和完善行政性垄断法律责任时予以参考、吸收及借鉴。

(一)责任设计模式

反垄断法所规制的垄断行为包括经济性垄断行为与行政性垄断行为。世界上大多数国家的反垄断法以调整经济性垄断行为为主构建制度体系。对于行政性垄断行为,有的国家反垄断法无特别规定,适用统一的反垄断法律责任,如美国。有的国家对行政性垄断行为作了专条或专章规定,在法律责任设计上则又有两种不同的做法,一种在法律责任设计上没有特别安排,适用统一的反垄断法律责任,如越南、乌兹别克斯坦等国家;另一种是对行政性垄断行为既有一般性的法律责任规定,同时也设置了一些特别的规定,如俄罗斯、乌克兰等国家。上述无论何种责任设计模式,皆以“法律责任的实质化”为中心,并不会因是行政性垄断而弱化甚至虚化其法律责任。

一般来说,发达国家对行政主体的垄断行为一般不作特别规定,而是将其纳入反垄断法规制的主体之列,无论是救济程序还是承担的法律责任,行政主体与一般自然人、法人无异。对行政主体滥用行政权力的垄断进行规制的最好办法就是将其与一般经营者同等看待,对其不作任何的特殊规定,其行为该承担什么责任就令行为人承担什么责任。[20]行政性垄断与行政权的滥用有关,美国和澳大利亚等联邦制国家在宪法层面基本上解决了行政权的滥用问题。经合组织(OECD)的许多成员国家都颁布和实施了禁止限制州际竞争的宪法或准宪法性的法律。[21]在反托拉斯法层面,对于州及各级地方政府提起的反托拉斯诉讼,美国最高法院创设了州行为理论。该理论可以使州和地方政府的反竞争行为在一定条件下豁免适用反托拉斯法。最高法院指出,如果州不是以管理者身份,而是作为商业参与者从事活动的话,不能得豁免。也就是说,那些代表企业利益参与市场竞争的政府行为将被视为企业的行为,不能从反托拉斯法中得到豁免。[22]根据最高法院判例,美国反托拉斯法中的“人”具有极为广泛的含义,除了自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦、州法及外国法承认的商业实体外,还包括在诉讼中作为被告的市政机关和政府官员。[23]

越南、乌兹别克斯坦等国在其竞争法/反垄断法中对行政性垄断行为适用统一的反垄断法律责任。例如,越南《竞争法》第6条“国家行政机关禁止从事的行为”规定,国家行政机关不得从事下列妨碍竞争的行为,包括强迫经营者、组织或个人向其指定的经营者购买、销售商品或提供服务等。其法律责任章节并未对行政机关的法律责任另作特别规定,反而还在第120条强化了违反竞争法规定的国家公务人员或雇员的刑事责任。乌兹别克斯坦《市场竞争和限制垄断法》第7条对国家行政机关和地方权力机关的行政性垄断行为作了禁止性规定,并且在第五章“违反反垄断法的责任”部对所有主体的法律责任作了统一设计。其中的第17条规定,企业、国家行政机关和地方权力机构违反反垄断法的,应当履行国家反垄断机关依反垄断法授权发布的下列指令:赔偿损失、缴纳罚金、迟延给付赔偿金。违反反垄断法的主体可能承担行政责任、刑事责任或其他责任。

俄罗斯、乌克兰等国家专章规定了行政性垄断。对于行政性垄断除了规定一般的法律责任外,还作了一些特别安排,以有别于经济性垄断的法律责任。这种行政性垄断法律责任的设计模式力度更大,属于更具实质化的法律责任。俄罗斯《竞争保护法》第三章对行政性垄断作了详细规定。法律责任部的第37条规定,出现违反反垄断法行为的,联邦行政机构、俄联邦各部门的行政权力机关、各市政当局、被授权行使上述机构职能或职权的其他组织或机构、商业组织和非商业组织官员或管理人员,以及包括个人企业家在内的自然人,将按照俄罗斯联邦法律规定承担责任。此外,该法第23条第1款第3项规定,俄罗斯联邦反垄断机构可以向上述机构或组织及其官员发出有约束力的指令,要求改正违法行为。乌克兰《经济竞争保护法》在第三章专章规定了“权力机关、地方自治政府机关、行政性经济管理和监管机关的反竞争行为”,在第50条将“权力机关、地方自治机关、行政性经济管理和监管机构限制竞争的行为”与限制竞争的协同行为、滥用市场支配地位等行为一起纳入“违反保护经济竞争法律的行为”,然后在第51条规定,违反保护经济竞争法律的行为应承担法律规定的责任。此外,该法第15条第3款规定,权力机关、地方自治政府机关、行政性经济管理和监管机关的反竞争行为应被禁止,并应依法承担责任。第46条还对乌克兰反垄断委员会的建议权作了规定。

(二)责任追究主体

行政性垄断有其特殊之处,但是否因其特殊性而配置专门的执法机关来追究法律责任呢?对此问题各国的做法基本一致,即将行政性垄断的责任追究主体赋予权威、高效的反垄断执法机关。反垄断执法机关的专业水平和能力使得实质追究行政性垄断的法律责任成为可能。

在行政性垄断偶发的国家和地区,例如美国、欧盟、日本,通过扩张反垄断适用主体“人”“企业”“事业”的解释,将行政机关涵盖于内,统一适用反垄断法,责任追究的主体也是反垄断执法机关。在行政性垄断多发的经济转型国家,虽然用专条或专章规制行政性垄断行为,但责任追究主体通常也赋予反垄断执法机关,在追究行政性垄断法律责任时反垄断执法机关具有较大的权力。

乌克兰除了《经济竞争保护法》,还制定了《反垄断委员会法》。该法第7条明确规定,在经济实体经济活动及权力机关、地方自治机关、行政性经济管理和监管机构涉及经济实体的权力行使过程中,反垄断委员会对反垄断法遵守情况进行监督。第8条规定,反垄断委员会对权力机关、地方自治机关、行政性经济管理和监管机构采取如下具有约束力的监管措施:废除或修正其通过的非法条例,终止其违法行为和其所达成的与反垄断法相悖的协议。乌兹别克斯坦《市场竞争和限制垄断法》将行政性垄断的执法和追责任务赋予了国家反垄断机关。该法第9条规定,国家反垄断执法机关负责实现促进市场竞争发展的国家政策,限制和抑制企业、国家行政机关、地方权力机关实施的垄断行为和不正当竞争工作。第10条规定,国家反垄断机关有权要求国家行政机关、地方权力机关撤销或变更其违反反垄断法的法规或指令。

俄罗斯也由反垄断局负责行政性垄断的执法和责任追究工作。根据《竞争保护法》的规定,反垄断机关不仅确保俄罗斯的企业和自然人遵守这部法律,而且要确保俄罗斯联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方政府机关以及经授权承担上述机关职能的其他机构或组织,包括预算外基金以及联邦中央银行遵守这部联邦法律。[24]然而,根据俄罗斯《金融服务市场竞争保护法》的规定,对于特定金融领域的行政性垄断,俄罗斯反垄断局只有建议权,不能直接追责。2006年,俄罗斯将《金融服务市场竞争保护法》整合到《竞争保护法》中,逐步缩小了建议权的范围,只保留了一项建议权:向负责证券市场管理的联邦执行权力机构和俄罗斯联邦中央银行提出建议,要求其制定的法规符合反垄断法,和(或)在其法规和(或)行为违反反垄断法时,停止法规的效力及其相关行为。2013年,俄罗斯再次将行业监管特权范围压缩,只保留了对中央银行提出建议,将对证券监管机构发布的规范性文件和行为的反垄断监管纳入一般范畴。[25]

(三)责任形式

许多国家的反垄断法将行政机关视为一般违法主体,未与其他主体作区别对待,设计了统一适用的反垄断法律责任,法律责任形式也比较固定,一般涉及行政责任、民事责任和刑事责任。这种全面、立体的法律责任形式使得行政性垄断违法主体在实质上要承担较重的法律责任。

在具体规定时,有的国家反垄断法只是一般性规定“应承担法律规定的责任”。如俄罗斯、乌克兰和哈萨克斯坦的反垄断法别在第37条、第51条和第22条规定,违反反垄断法应“承担法律规定的责任”,无论主体是行政机关还是企业。这是因为这些国家的行政性垄断的一般责任形式已经充融入民法典、行政违法法典和刑法典中了,在实际适用中按照这些法典处理即可。根据俄罗斯《竞争保护法》第37条,联邦行政机构、俄联邦各部门的行政权力机关、各市政当局、被授权行使上述机构职能或职权的其他组织或机构及其官员将按照俄罗斯联邦法律规定承担责任。同时还要执行反垄断机构的决议和指令。这属于准用性规则,需援引或参照其他相应的法律规定适用,主要是指俄联邦《行政违法法典》《刑法典》等。具体来看,上述法律责任又包括民事责任、行政责任和刑事责任。[26]

还有的国家虽在反垄断法中对行政机关和企业规定了统一的法律责任,但相对具体明确。例如,阿塞拜疆《反垄断法》第17条规定,违反本法时,经济主体、行政权力机关以及其官员应当按照法律规定的指令偿还由于违反本法所得的利益,并纳入国家预算;基于各行政权力机关颁布的法令,停止侵害,恢复原状,变更或废除协议,实施上述法令中规定的其他行为;赔偿损失;缴纳罚款。

这些国家反垄断法在行政性垄断法律责任形式的设计上还有一个特点,就是规定了组织和个人的双重责任。不仅行政机关要承担责任,作为行政机关的工作人员(公务员)也要承担相应的责任。个人要承担的责任也可能涉及行政、民事和刑事三种责任。例如,越南《竞争法》第120条规定,违反竞争法规定的国家公务人员或雇员,应依据其行为的性质和严重程度,承担刑事责任;若造成损失的,其应依据法律规定赔偿损失。哈萨克斯坦《竞争和限制垄断行为法》第21条规定,国家机构及其工作人员违反反垄断法的,其应按照反垄断机构的命令和决定停止违法行为。反垄断机构有权根据哈萨克斯坦共和国法律处以行政罚款。俄罗斯《竞争保护法》第37条和阿塞拜疆《反垄断法》第17条规定的法律责任也明确适用于行政机关的官员。此外,这些国家的反垄断法还对民事责任和行政责任中的一些特殊问题作了特别规定。例如,乌克兰《经济竞争保护法》第55条规定,违反保护经济竞争法律行为的受害人,可以向法院或仲裁机构要求赔偿。但受害人只能向权力机关、地方自治机关、行政性经济管理和监管机构要求单倍赔偿,不能主张双倍赔偿。阿塞拜疆《反垄断法》第18条对行政机关官员承担的行政责任作了细化规定,若官员未在规定的期限内执行指令的,应按行政指令处以警告或者最低工资额200倍的罚款。对于行政性垄断行政责任中较为普遍存在的“责令改正”,这些国家的反垄断法一般都作了更为详细的规定和要求。例如,哈萨克斯坦《竞争和限制垄断行为法》在第21条对反垄断机构的责令停止违法行为作了具体规定,包括了10项内容。俄罗斯在其《竞争保护法》第23条第1款第3项规定了4项责令改正行为。

(四)反垄断执法机关的建议权

尽管许多国家的反垄断法明确规定反垄断执法机关是行政性垄断的执法机关和责任追究主体,但通过研究我们发现有些国家的反垄断法在赋予反垄断执法机关行政性垄断执法权的同时,还规定了反垄断执法机关在某些情况下享有建议权。这种建议权的行使方式可以为三种不同的情况。

第一种情况是俄罗斯联邦反垄断局的建议权。该建议权是特定情形下的特殊处理方式。俄罗斯反垄断局享有广泛的执法权,可对联邦行政机关、地方自治机构等机关发出具有约束力的指令,还可向仲裁法院提出针对联邦行政机关、地方自治机构等机关的有关违反反垄断法的诉讼。但因为俄罗斯证券市场是由证券市场联邦委员会负责监管,银行市场是由俄罗斯联邦中央银行负责监管,所以联邦反垄断局不享有执法权。根据《竞争保护法》第23条第4款的规定,对这两个领域的行政性垄断,联邦反垄断局只享有建议权,即向负责证券市场管理的联邦行政机关和俄罗斯联邦中央银行提出建议,要求修改与反垄断法不协调的立法或者行为(2013年后只保留了对中央银行提出建议的权力)。

第二种情况是乌克兰反垄断委员会的建议权。此项建议权实际上是乌克兰反垄断委员会启动违反保护经济竞争法律案件程序的前置环节。根据乌克兰《经济竞争保护法》第46条的规定,乌克兰反垄断委员会机关有权给予权力机关、地方自治机关、行政性经济管理和监督机构、经济实体、协会如下建议:终止违反保护经济竞争法律的行为;消除违法行动的原因及其有利条件;当违法行动终止后消除违法行动的后果。上述建议应采书面形式。乌克兰反垄断委员会机关经审查后作出的建议,对接受建议的机构或主体具有约束力。接受建议的机构或主体自收到建议之日起10日内,告知反垄断委员会对该建议审查的结果,反垄断委员会机关延长上述期限的除外。建议被执行,则不应启动违反保护经济竞争法律案件的程序,已经启动的程序应当终止。

第三种是蒙古反垄断执法机构的建议权。其做法与我国有点类似。依照其《禁止不公平竞争法》第12条的规定,不公平竞争的监督和管制机构是负责监督禁止不公平竞争的立法执行情况的政府管制机关。从其职权配置上看,它可以禁止、限制和约束损害竞争的行为,就实体参加竞争和从事商业活动的行为进行检查并发布结论,确定经营实体的支配性地位和自然垄断地位及其造成的损失,但对行政性垄断行为则不享有执法权,只可向相关机构提交建议。第14条第1款第6项则规定,对否决政府和地方行政组织发布违反禁止不公平竞争法律的决定,向相关更高级别的组织及其官员提出解决方法的建议。

(五)责任实质化的强效果

俄罗斯、乌克兰等国是对行政性垄断实施强管制的国家,皆拥有权威的反垄断执法机关,对行政性垄断都有专章规定,也较为全面地规定了行政性垄断的法律责任。而且法律责任的设计并不因为是行政性垄断而网开一面,强调责任的实质化,构建了立体的责任体系。法律责任的实质化使得追责机关(反垄断执法机关)调查处理行政性垄断更为积极和主动,也更加有效,执法效果很好,值得我国学习。

通过整理俄罗斯、乌克兰反垄断执法机构向OECD提交的竞争政策年度发展报告以及对其他材料的梳理,我们发现俄罗斯和乌克兰每年查办的行政性垄断案件数量非常多。其中,俄罗斯在所有查办的垄断案件中经常名列第一,不少年份查办的行政性垄断案件保持在 2 000件以上,只是最近两年有所下降;乌克兰最近5年查办的行政性垄断案件在所有垄断案件中始终名列第二,年度查办的行政性垄断案件基本上保持在500~1 000件。

数据显示,1994年,俄罗斯反垄断机关共查处行政性垄断案件881件,占当年全部反垄断案件(3 720件)的24%;1997年,大约有1 400起行政性垄断案件受到查处;1998年,各级反垄断机关共查

处了1 737件行政性垄断案件,仅次于滥用优势支配地位的案件(1 881件),占当年全部反垄断案件(5 988件)的29%;1999年,各级反垄断机关查处的行政性垄断案件共有1 719起。[27]自2002年以后,行政性垄断案件一直是反垄断案件中数量最多的案件类型。[28]2013年,俄罗斯反垄断局接到4 665件行政性垄断的举报,其中3 576件被正式发动调查,2 923件被认定违法。反垄断局对2 222件行政性垄断案件作出了处理决定。[29]2017年,反垄断局接到6 078件行政性垄断的投诉(2016年5 780件,2015年5 301件),其中531件(2016年498件,2015年2 885件)被正式发动调查,436件被认定违法(2016年336件,2015年2 542件)。反垄断局对316件行政性垄断案件作出了处理决定(2016年213件,2015年1 958件)。[30]乌克兰反垄断委员会2012年调查结案5 820件,比2011年多了30%。其中,2 540件滥用市场支配地位案件(48%),521件协同行为案件(9%),1 281件行政性垄断案件(22%),776件不公平竞争案件(13%),其他违法行为702件(12%)。[31]2015年调查结案4 523件。其中,2 169件滥用市场支配地位案件(48%),524件协同行为案件(12%),917件行政性垄断案件(20%),432件不公平竞争案件(9%),其他违法行为481件(11%)。[32]?2016年调查结案3 072件。其中,1 322件滥用市场支配地位案件(43%),283件协同行为案件(9%),782件行政性垄断案件(26%),276件不公平竞争案件(9%)。在行政性垄断案件中,违反第17条的有257件,违反第15条第2款的有301件,违反第15条第2款第7项的有102件,违反第15条第2款第8项的有81件,其他行政性垄断案件有41件。[33]?2017年,乌克兰反垄断委员会调查结案2 435件。其中,795件滥用市场支配地位案件(33%),317件协同行为案件(13%),610件行政性垄断案件(25%),256件不公平竞争案件(11%),其他违法案件457件(19%)。[34]?

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三、“脱虚向实”:重构我国行政性垄断法律责任

(一)改良还是重构

我国现行行政性垄断法律责任的规定源于1993年制定的《反不正当竞争法》,并经2007年《反垄断法》的传承和适当发展(增加了反垄断执法机关的建议权),总体保持不变。经历了25余年的实践检验后,这种弱化的法律责任被虚化的缺陷暴露无遗。

2018年,国家启动了《反垄断法》的修订工作。对于行政性垄断的法律责任该如何修改,有两种可供选择的方案:一种方案就是“改良”。即在保持现有行政性垄断法律责任总体架构不变之前提下,提高行政性垄断法律责任的可操作性和约束力,明确界定“上级机关”,落实反垄断执法机关的建议权以及规定“上级机关”不落实建议时的救济措施等。照此方案,“上级机关”仍然是行政性垄断法律责任的追究机关,法律责任形式不会有大的突破,反垄断执法机关仍然只能行使建议权,但将提高建议权的效用。另一种方案就是“重构”。照此方案,行政性垄断法律责任的设计不应该特殊化,要保持与经济性垄断法律责任的相对一致。具体而言,法律责任的追究机关应以反垄断执法机关为中心,彻底摈弃现行内部化、简单化的责任体系转向立体化、精细化的法律责任体系,同时法律责任的设计应整体化,要突破责任主体的真空地带转向责任主体的全覆盖。

改良方案仍然是固守传统的思路,强调行政性垄断的特殊性,行政权力运转的惯常性以及反垄断法解决行政性垄断作用的有限性。其虽克服了现行行政性垄断法律责任设计的一些显而易见的弊端,改革的风险也最小,但与当下中国发展的大环境已不相适应。以“上级机关”为中心构建的行政性垄断责任体系在反不正当竞争法制定的时候有其合理性,符合体制改革的最初需求,但到2007年制定《反垄断法》时,中国特色社会主义市场经济体制改革已届一个新的阶段,行政性垄断法律责任改革的窗口初步显现,但遗憾的是,立法只迈出了一小步,仅增加了反垄断执法机关的建议权。

自党的十八大以来,我国进入改革再深化阶段,强调让市场在资源配置中发挥决定性作用和更好发挥政府的作用,竞争政策的基础性地位逐渐显现。2015年中共中央、国务院颁布的《关于推进价格机制改革的若干意见》明确指出“逐步确立竞争政策的基础性地位”,2017年国务院颁发的《“十三五”市场监管规划》更是提出“强化竞争政策基础性地位”和“通过竞争政策规范和约束政府行为”。在此背景下,打破行政性垄断被党和政府一再提起,亦成为进一步推动优化营商环境的重要举措。2018年以国家治理体系和治理能力现代化为导向的《深化党和国家机构改革方案》的实施统一了反垄断执法,组建了权威、高效的反垄断执法机关。

据此,笔者认为,小打小闹、修修补补的改良方案已不符合改革的大趋势,重构行政性垄断法律责任的时机已经成熟,反垄断法修订时应从目前的以“上级机关”为中心构建的内部化、简单化行政性垄断法律责任体系转向以“反垄断执法机关”为中心构建的立体化、精细化的行政性垄断法律责任体系。以下别从追责机关的专业化、法律责任的立体化、法律责任的精细化和法律责任的整体化四条路径详细阐述“脱虚向实”的重构思路及具体内容。

(二)追责机关的专业化

我国反垄断法对于法律责任的设置采取了“二法”思路,对经济性垄断行为与行政性垄断行为的法律责任作了区。在此基础上,对于经济性垄断行为和行政性垄断行为别设置了不同的追责机关,前者由反垄断执法机关负责,后者由“上级机关”管辖。

这种基于“二法”思路设置的追责机关,对行政性垄断行为的监管和查处力度将存在弱化的问题。[35]“上级机关”是一个非专业的执法机关,难以担当反行政性垄断的重任。由“上级机关”来主导行政性垄断的追责更会严重影响反垄断法的统一适用。在表1统计的82个案件中,尚未涉及国家部委的行政性垄断案,[36]涉及省级行政机关的有18件,其余64个行政性垄断案件均发生在地市级及以下行政机关。查处这些省级行政机关行政性垄断的“上级机关”一般是该省人民政府,查处这些地市级和县级行政机关行政性垄断的“上级机关”基本上是同级人民政府。只有部由地方人民政府实施的行政性垄断,其“上级机关”是上一级人民政府。例如,在序号17“西充县人民政府行政性垄断案”中,其“上级机关”是南充市人民政府;在序号19“西峰区政府行政性垄断案”中,其“上级机关”是庆阳市人民政府。我们很容易发现,这82个案件对应的“上级机关”也有82个,实践中几乎每一个行政性垄断案件对应的“上级机关”各有不同。“上级机关”不仅数量众多,而且大多数是地市级及以下人民政府,一般不会储备反垄断专门人才,对于类似行政性垄断行为的追责不可能一致,如此将致法律的严肃性荡然无存。

根据我国《反垄断法》第10条的规定,反垄断执法属于中央事权。反垄断法的这种权力配置强调了反垄断执法的权威性和专业性,这与行政性垄断由各类“上级机关”散、非专业执法形成了巨大反差。反观国外的做法,它们基本上没有中国的“二法”思路,对行政性垄断和经济性垄断一视同仁,依赖反垄断执法机关的专业能力,反垄断执法机关既是经济性垄断也是行政性垄断的执法机关和追责机关。只有蒙古国与我国目前的做法类似,属于绝对的少数派。

有学者认为,由“上级机关”负责追责是一种行政系统内解决方案。行政系统内解决虽不乏为一种思路,但不是主要的方法。在现代法治社会,行政系统内监督和党纪监督可作为一种补充性监督方式,但只在特殊时期、对特别事件发挥作用。[37]我国一直有学者主张,应明确赋予反垄断执法机关对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为进行处理的权力。[38]反垄断法应改变由“上级机关”负责处理的做法,而应由反垄断执法机关统一处理行政性垄断行为,并且更具体、严格地规定其法律责任。[39]我们理应让行政性垄断的处理重回正轨,走专业化道路,平等对待所有类型的垄断行为,让反垄断执法机关成为行政性垄断的追责机关,对行政性垄断享有完整的执法权,即调查权、违法确认权和追责(制裁)权。

(三)法律责任的立体化

我国以“上级机关”为中心构建的行政性垄断法律责任是一种简单化、内部化的法律责任,这种扁平化的责任设计的惩戒效果并不明显。从国外情况来看,不少国家反垄断法规定的是一种立体化的行政性垄断法律责任,既有一般性的法律责任,也有特别的法律责任;既有行政责任,也有民事和刑事责任;既有组织的责任,也有个人的责任;既有财产责任,也有资格责任和名誉责任。

在修法时,我国是否也如同俄罗斯、乌克兰等国那样,先规定一般性的“依照法律规定承担责任”,然后再补充一些特别规定呢?笔者以为现阶段采用该种做法的条件尚未成熟。其实,俄罗斯在早期的《竞争保护法》 中曾对行政性垄断法律责任作过较为详细的规定,并无一般性的责任条款。2006年,俄罗斯将《金融服务市场竞争保护法》整合到《竞争保护法》中后,对责任条款进行了较大修改,从行政性垄断的“特别责任”设计改为“一般性责任”设计,即一般性规定按照联邦法律承担责任。如此修改的理由主要有二:(1)俄罗斯将行政性垄断视为一般违法行为,没有特殊待遇,与其他违法行为适用同等的法律责任;(2)俄罗斯还将行政性垄断原有的一些责任条款吸收整合到了其民法典、行政违法法典和刑法典中,因此通过一般责任条款转化适用是理所当然的事情。我国现行《行政处罚法》适用的对象不包括行政机关及其工作人员,《刑法》中没有规定反垄断刑事制裁条款,《民法总则》《侵权责任法》等民事法律也不能直接适用于行政性垄断行为。基于目前的状况,我国修法时宜对行政性垄断法律责任作出详细的规定,即全面规定行政责任、民事责任和刑事责任,特别是要注意克服现有行政责任的虚化现象。当然,这三种责任应有主次之。国外对行政性垄断行为规定了与私人垄断行为类似的“行政责任为主,刑事责任和民事责任为辅”的反垄断责任体系。[40]我国现行反垄断法对于私人垄断构建了“以行政责任为主,民事责任为辅”的反垄断责任体系,但对行政性垄断只规定了有限的行政责任。在修法时,我们也应该转向“以行政责任为主,民事责任为辅”的行政性垄断法律责任体系,至于是否要对行政性垄断规定刑事责任则需作进一步论证。

首先我们要强化行政责任的规定,现有的责令改正和行政处不足以威慑行政性垄断行为,也不足以消除行政性垄断对于竞争的损害。“威慑是反托拉斯法最优先,甚至于可能是唯一的目标”,[41]反垄断法中最常见的威慑手段是行政责任中的罚款和没收违法所得。在反垄断立法过程中,对于行政性垄断行为是否规定罚款和没收违法所得,一直有歧见。当时的主流观点认为,对于行政机关实施罚款会影响行政机关履行的社会公益职能。行政机关和公共组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为,在绝大多数情况下并没有直接的“违法所得”,无法采取没收违法所得的办法。[42]对此观点,笔者认为,对于行政机关处以罚款并非没有先例。俄罗斯就规定,当政府限制竞争行为存在不当得利的情况下,反垄断执法机关会向政府机关罚款。[43]乌克兰和乌兹别克斯坦等国的反垄断法也规定了行政性垄断的罚款制裁措施。对行政机关处以一定数额的罚款实际上可以更好地促进其履职,当然这种罚款的设定应不同于对经营者的罚款,采用数值封顶式罚款(例如50万元以下)为宜。还有一种方案是将对行政机关的罚款与责令改正相结合,当行政机关不在规定时间内改正时,再处以一定数额的罚款其理由更加正当。那些“具有管理公共事务职能的组织”(例如中国足协)财力相对比较雄厚,对其处以行政罚款更加不会影响其职责的履行。行政机关实施行政性垄断行为,在多数情况下是有违法所得的,只不过这种违法所得大多以税收或国有企业的收益等形态表现出来。俄罗斯《竞争保护法》第23条规定,反垄断执法机关可向仲裁法院提起诉讼,要求裁定把违反反垄断法的违法收入上缴联邦预算。因此,规定没收违法所得有其合理之处。此外,为了消除行政性垄断对于竞争的损害,我国在修法时应该再增加撤销违法行政行为、宣布行政行为无效等行政责任形式。

对行政性垄断行为规定民事责任是较为常见的做法。例如,哈萨克斯坦《竞争和限制垄断行为法》第21条规定,国家机构(及其工作人员)违反反垄断法的,应赔偿损失。阿塞拜疆《反垄断法》第17条也有类似之规定。笔者认为,行政机关和具有管理公共事务职能的组织对其违法行为给企业或个人造成的损失应承担损害赔偿责任。这种赔偿责任可以纳入《国家赔偿法》按照行政赔偿来处理,也可以纳入民法中的民事赔偿来处理。从本质上说,国家赔偿责任是一种民事责任,这种观点在普通法系国家较为流行。我国在《行政诉讼法》和《国家赔偿法》颁布之前,也将国家赔偿责任纳入民事责任的范围。[44]现行的《国家赔偿法》没有规定行政性垄断的受害者可以提出赔偿要求,故此,有必要在修法时增加因行政性垄断给企业或个人造成损害的,行政机关和具有管理公共事务职能的组织应当承担赔偿责任之规定。其中,最经济的处理方法是考虑将该条规定融入《反垄断法》第50条规定的反垄断民事损害赔偿责任条款中。当然,亦可考虑修改《国家赔偿法》,对行政性垄断的赔偿责任作出明确规定,赋予受害人取国家赔偿的权利是完善行政垄断责任方式的关键内容。[45]

我国有不少学者建议对行政性垄断规定刑事责任。[46]国外也有刑事责任之规定。俄罗斯《竞争保护法》规定的刑事责任主要体现在其《刑法典》第178条。该条规定,国家机构的人员利用自担任的公职实施垄断协议等限制竞争的行为,并毁损他人财产或威胁毁损他人财产,引起重大损失或得特别巨大收入的,处6年以内有期徒刑,可同时处100万卢布以内或处5年以内工资或收入的罚金,并在1~3年内禁止从事相关职业或活动。[47]笔者认为,我国行政性垄断行为的社会危害性确实比较大,但行政性垄断问题不是反垄断法本身可以完全解决的,其还涉及很多体制性的问题,需要逐步解决。而且行政性垄断的实施者一般也无主观恶意。在当前的情况下,遽然将行政性垄断行为入刑还不具有可行性。

行政性垄断法律责任的立体化还要求一并规定组织和个人的责任,同时既要规定财产责任,还要规定资格责任和名誉责任。对于实施行政性垄断组织的责任,主要包括责令改正、行政罚款、没收违法所得、行政赔偿、撤销行政行为和宣布行政行为无效等。对于个人的责任,我国仅规定了内部的行政处,这是远远不够的。因为各级公务人员有极大的动力通过行政性垄断这一方式借助组织的名义来谋取自的利益。换言之,主管人员通过垄断行为谋取个人或小集团利益,却无需承担任何经济上的责任,十不利于对行政性垄断的有效预防和制止。[48]国外规定行政性垄断责任人的罚款制裁是比较常见的做法。例如,俄罗斯法律对联邦主体政府机构人员或地方自治机构人员的非法限制贸易自由的行为,处法定最低工资额40~50倍罚款。[49]除此之外,个人还应承担罢免行政领导职务、没收违法所得、追缴或者退赔、赔偿损失等责任,从政治前途、经济利益等方面全面抑制行政机关工作人员对实施行政垄断的追求。尤其是对于行政垄断相关责任人进行一定的经济处罚会在一定程度上遏制行政性垄断。[50]

我国在反垄断法修订时,如上所述,规定财产责任(罚款、没收违法所得、赔偿损失)应该成为一种共识,但也应关注资格责任和名誉责任。资格责任就是取消行政性垄断责任人的任职资格,如宣布5年内责任人不能担任具有管理公共事务职能的组织的高级管理人员。名誉责任是指将行为人的垄断行为及其所受处罚公之于众,达到某种通报、警示、告诫的效果,可能对其声誉造成不利影响。公布其垄断行为及处罚实际上也是对行为人的一种责罚。[51]据我们掌握的信息,我国行政性垄断案件已经公告的案例不到一半,完整公告的案例更少。通过规定名誉责任可以大大提高行政性垄断案件的透明度,从而实质提高行政性垄断法律责任的实施效果。

(四)法律责任的精细化

行政责任是我国行政性垄断法律责任的主体责任,应该克服现有行政责任的虚化现象,走精细化的道路,主要包括责令改正的具体化、责令改正的约束力、行政处的确定性三个方面。

“责令改正”的规定虽然原则,但是内涵十丰富,凡是有关直接促使行政性垄断违法行为人停止和消除违法行为、恢复竞争状态的具体举措都可成为“责令改正”的内容。不少国家对于行政性垄断中的“责令改正”责任形式采用了“例举+兜底”的设计模式。例如,俄罗斯《竞争保护法》第23条第1款第3项规定,俄罗斯反垄断局可向行政机关及负责人发出具有约束力的指令:撤销或修改违反反垄断法的法规;终止或修改违反反垄断法的协议;终止其他违反反垄断法的行为,其中包括采取措施退返作为国家或地方自治体特惠提供的资产及其他民事权利客体;采取保护竞争的实际措施。哈萨克斯坦《竞争和限制垄断行为法》第21条对“责令改正”作了更为具体的规定,包括:(1)赔偿损失;(2)将通过违反反垄断法律的行为得的垄断收入归入国家预算;(3)停止违反本法规定的行为和/或消除违反本法行为的后果;(4)恢复违法之前的状况,或实施命令和决定中指令的其他行为;(5)废除反垄断机构认定的与反垄断法律相抵触的法令;(6)终止或修改协议;(7)与其他市场主体签订协议;(8)实施命令和决定中所规定的其他行为。故此,若要提高我国行政性垄断“责令改正”的实施效果,应在修法时对其进行较为具体的规定。从目前实践的情况来看,我国的“责令改正”大致可包括责令改正违法行为或消除违法行为的后果[52]、责令撤销或修改有关规定/文件[53]、责令撤销或变更合同[54]、责令退还/返还违法所得[55]、责令上交国家财政[56]以及恢复竞争状态的其他必要措施。

“责令改正”还应有约束力。当行政机关或具有管理公共事务职能的组织不执行反垄断执法机关的“责令改正”指令时,应追究其法律责任。俄罗斯《竞争保护法》第51条规定,未在规定时间内执行对违反反垄断法案的指令的将被追究行政责任。在“俄罗斯国防部行政性垄断案”中,俄罗斯反垄断局认为,国防部决议第3条违反了《竞争保护法》第15条的规定,并向国防部发出必须予以纠正的指令。俄罗斯联邦反垄断局的指令还提示,按照《竞争保护法》第51条和《行政违法法典》第19.5条的规定,如规定期限内不执行联邦反垄断局的指令,将会被追究行政责任。[57]?乌克兰《反垄断委员会法》第22条规定,不履行乌克兰反垄断委员会及其地方机关的负责人提出的合法要求,应依法承担责任。

“责令改正”往往是行政处罚的前置环节,具有一定的单方性。对逾期未改正或继续该行政违法行为的,规定由反行政性垄断执法机关对滥用行政权力排除、限制竞争的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,视其违法情节的严重程度,予以相应的行政处罚。[58]在实践中,对于拒不执行责令改正的,通常采取的措施是给予罚款制裁,而且这种罚款可以针对组织和个人一并实施,按日执行,直至改正为止。我国在反垄断法修订时,应明确“责令改正”的法律约束力,赋予责令改正以强制力,规定罚款制裁以保障“责令改正”的执行力。

行政处责任也需要精细化。即使反垄断法修订了,保留行政处这种内部责任仍然有其必要性。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处,在某种程度上可起到预防和制止行政性垄断行为的作用。根据《公务员法》和《行政机关公务员处条例》的规定,行政处的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。《反垄断法》第51条只是原则性地规定了行政处,未规定何种情况下适用何种处,这使追究的责任无大小轻重之,难以使法律责任的追究效果与行政性垄断行为不同的危害程度相对应,起不到真正的公平制裁作用。[59]为了提高行政处的精细化程度,在修订反垄断法时,不妨可参照《招标投标法》的相关规定,情节轻重给予不同程度的行政处。该法第62条规定,任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处

(五)法律责任的整体化

行政性垄断法律责任的设置应根据行政性垄断的特性进行整体性考虑。行政性垄断的本质是通过滥用行政权力严重影响市场竞争,造成市场中某些经营者益,其他经营者受损。我国《反垄断法》规定的行政性垄断行为大体上可以为行政强迫行为和行政歧视行为。行政强迫行为包括第32条规定的行政限定交易行为和第36条规定的行政强制经营者从事垄断行为。行政歧视行为包括第33条规定的妨碍商品在地区间自由流通、第34条规定的排斥或限制外地企业参与本地招投标活动和第35条规定的排斥或限制外地资金流入本地市场。

现有的立法未能明确规定行政性垄断受益经营者的责任是一个重大缺陷。这些受益经营者在多数情况下是行政性垄断的发动者、积极参与者,不管是有意还是无意,他们都得了诸多不法利益。其中,第32条规定的行政限定交易行为最常见,占到行政性垄断行为的70%左右。该行为中的经营者往往享受了巨大的经济利益。例如,在序号9“白银市住建局行政性垄断案”中,该局滥用行政权力指定中国移动白银公司为网络运营商,建筑施工企业不得不与中国移动白银公司签订《互联网专线接入合同》,并每年支付7 000元专线接入以保证数据实时传输,增加了建筑施工企业的负担。该局还规定设备可选型号及变相指定供应商的做法,使得建筑施工企业只能被迫接受被指定海康威视供应商的设备及价格。调查显示,市场上符合参数要求的其他同类产品有很多,一些产品的销售价格大幅低于该局指定供应商的售价,甚至同为海康威视的产品,其他符合参数要求型号的价格和其他供应商的售价也均大幅或明显低于其指定供应商的售价。[60]第36条规定的行政强制经营者从事垄断行为也比较常见,该行为中的经营者也直接受益于行政性垄断行为。例如,在序号6“武威市运管局行政性垄断案”中,甘肃省发改委认为,武威市道路运输管理局及所属道路运输协会的做法,客观上起到了限制企业竞争和强制企业实施“武威市一二类机动车维修企业自律公约”制定的垄断服务价格的作用,加重了机动车维修企业的负担,维护了垄断协议价格的持续执行,排除和限制了武威市道路运输车辆二级维护市场的竞争。[61]其他行政性垄断行为,例如妨碍商品在地区间自由流通、排斥或限制外地企业参与本地招投标活动的数量也不在少数,其受益经营者虽并非有意为之,但通过行政歧视行为的实施,本地的经营者切实享受到了非竞争利益,而且这种利益往往是通过竞争所享受不到的。故此,我们可以说,每一种行政性垄断均存在受益经营者,这些经营者享有的利益有些是主动得的、有些是被动得的,但均不具正当性,理应通过设置法律责任给予否定性评价。

建议在修法时充考虑法律责任的整体化问题,对行政性垄断受益经营者的责任一并作出明确而全面的规定。那么究竟该如何规定?有学者建议,可参照《反垄断法》中经济性垄断行为主体应予承担的责任形式,即《反垄断法》第46~49条对三种经济性垄断行为规定的行政处罚。[62]有学者提出了行政性垄断受益经营者的具体责任形式,“除返还不当得利外,还应增加对其处以行政罚款、没收违法所得,甚至暂扣或吊销市场准入证书的制裁措施。”[63]笔者认为,在规定行政性垄断的法律责任时,应当考虑受益经营者法律责任的一般性和特殊性,仅是一般性参照经济性垄断的法律责任或将具体责任形式局限于行政处罚并不足以解决实践中已经产生的问题。

行政性垄断受益经营者与经济性垄断中的经营者在本质上无太大差别,只是益的手段不同而已。前者主要依赖行政权力的庇护得竞争优势,后者则主要通过经济手段谋取垄断利益。从此点来说,法律责任的设置也应有其共性之处。对于行政性垄断的受益经营者,首先要规定与经济性垄断相同的一般性法律责任,如责令停止违法行为、罚款和没收违法所得,同时也应规定民事责任。此外,还要考虑行政性垄断的特殊性和受益经营者的特殊性,精准施策。

对于行政限定交易行为,要特别关注有关合同的责任问题。实践中,行政限定交易行为经常涉及两类不同的合同:一类是行政机关或具有管理公共事务职能的组织与“指定的经营者”(受益经营者)之间签订的行政合同;另一类是“指定的经营者”(受益经营者)与“行政相对人”之间签订的民事合同。例如,在序号17“西充县人民政府行政性垄断案”中,西充县人民政府与成都西部医药公司签订了《西充县公立医疗卫生机构药房托管、药品统一配送协议书》。自2016年5月起,西充县各公立性医疗卫生机构与成都西部医药公司全资子公司南充市太极医药公司签订了《药房托管药品统一配送协议书》。该案中,《西充县公立医疗卫生机构药房托管、药品统一配送协议书》是西充县人民政府与行政性垄断受益经营者成都西部医药公司签订的行政合同,《药房托管药品统一配送协议书》是受益经营者太极医药公司(成都西部医药公司全资子公司)签订的民事合同。按照目前的法律规定,责令解除行政合同是有依据的,但责令解除民事合同的依据则不充。西充县人民政府最后采取的整改措施也是按照这种思路来操作的,与受益经营者成都西部医药公司签订了《终止履行合同协议书》,对于民事合同也只是责成县卫计局负责指导县级各公立医疗卫生机构自主决定与医药经营企业签订协议的撤销或修改工作。[64]

然而,如果不解决行政性垄断受益经营者与行政相对人之间的民事合同,那么就没有消除行政性垄断的核心利益,特别是当民事合同是一个中长期合同时更是如此。故此,在反垄断法修订时,务必要在受益经营者责任中加上责令撤销或变更民事合同之规定。否则,类似的行政性垄断的危害就不可能得到解决,这也是当前反行政性垄断执法实践中比较棘手的问题。此外,对于行政歧视行为中的受益经营者,应该增加宣告中标行为无效的规定、对于某些经营者可处剥夺资格的处罚,如剥夺具有公共事务管理职能的组织的高级管理人员的任职资格。对于故意促使行政机关实施行政性垄断行为的受益经营者,可考虑在民事责任中规定双倍损害赔偿制度,以发挥法律责任的惩罚和威慑功能。

此外,在规定行政性垄断受益经营者法律责任时还要注意责任的区度。首先,对于不同的行政性垄断行为应规定不同的责任形态。对于行政歧视行为,其责任形式主要是责令改正,具体包括责令返还或收缴不当收益、解除或变更合同、宣告中标行为无效以及其他确保恢复竞争的必要措施。这是因为行政歧视行为中的受益经营者其主观恶性不大,实践中的受益一般是被动的、属于“搭便车”式的交易。对于危害更为严重的行政强迫行为,除了适用与行政歧视行为基本相同的责令改正以外,还应规定更严厉的责任形式,包括没收违法所得、处以上一年度总销售额10%以下的罚款等。其次,在法律责任的适用中,应考虑受益经营者的主观过错情况。对于被动遵守行政机关的命令、决定的,应酌情从轻或减轻处罚;对于积极促使行政性垄断行为的,应从重或加重处罚。

(责任编辑:谢 青)

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