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廖奕:面向美好生活的纠纷解决—— 一种“法律

来源:未知 作者:admin 日期:2019-07-30 16:37 浏览:407

面向美好生活的纠纷解决

—— 一种“法律与情感”研究框架

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●廖 奕*

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【内容摘要】 面向美好生活的纠纷解决,有赖于法治模式和法学思维的整体更新。在现有研究中,情感对于纠纷解决的作用和功能被低估忽略。将“人情社会”作为“法治社会”的对立面,把情感因素当成法律正义的天敌对待,无视纠纷过程中的情感逻辑,势必日渐嵌入唯理主义法学的窠臼。克服此种困境,需要在经典隐喻的导引下,呈现美好生活的法理要义。在多元化纠纷解决机制的话语分析中,凸显法律与情感的本体关联。在法学研究的“情感主义”转向中,整合各种进路,从纠纷主体的情感分析、纠纷对象的情感构造和纠纷行动的情感策略三方面架设更具现实感、想象力和包容性的法理研究框架,助益于深化纠纷研究的情感议题,催促新时代法理更新的步伐。  

【关键词】 美好生活 纠纷解决 法律与情感 多元化

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一、引言

作为良性生存的理想状态,“美好生活”与幸福内在一致,指向人们对于生活积极肯定的、愉悦的、质的感受。[1]面对美好生活,人们的向往和追求越多元,基于不同目标的情感争越激烈。“期望是个怪异东西。众所周知——它是富于想象的、轻信的,在期望的事情出现以前人们信以为真;当事情出现了人们又不满意,对它吹毛求疵。它似乎永远对现实不满,因为它不知道自到底想要什么……”[2]在舍勒看来,有着多元欲求的现代人,不再重视情感生命,将其视为完全盲目的事件,对智力掌握的技术性事物过执着。这样一种时代错误,将整个情感生命视为暗哑的主观事实,普遍草率地对待日常情感,未能深度进入幸福生活的内部,以至于激发了“本能对逻各斯”的造反。[3]

在日趋强化的情感危机面前,法律理性主义的限度愈益明显,纠解决研究的唯理主义倾向亟待拷问。对现代社会而言,主体心态及其体验结构的转型,比社会政治经济制度的转型更为显要。[4]以纠解决为要务的法律,其性格根本在于重整乱中的“激情秩序”。此种语境中的情感概念,包含描述性和规范性的双重指涉,对于纠解决研究具有显着的方法论意义。借助情感析,我们可以从令人眩惑的纠事实背后,发掘“价值”“认知”“德性”“目的”等主体要素,与规范性的情感概念反观对照,调整完善法律实践的合理性尺度。但在当前纠解决的法学研究中,很少看见正在发生变革的具体的人之身影,当事人在纠及其解决过程中所切实经历的喜怒哀乐,以及对纠产生的深层原因和发生发展过程的耐心描述。[5]当社会主要矛盾出现历史性转变,法律理论更应强化对美好生活情感需要的研究,聚焦纠解决研究的典型样本,实现法学研究范式和法理思维方式的整体更新。[6]

围绕上述关切,本文试图在现有研究的未竟处,以美好生活的法理隐喻为导引,通过多元化纠解决机制的话语析,从纠主体、对象和行动三个维度,架设一种聚焦法律与情感本体关联的整合型框架,力求使之更具法理研究的现实感、想象力和包容性,更为契合法治中国的情感本体传统和现代精神气质。

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二、美好生活的法理隐喻

社会是矛盾建构的有机体,指望争根除的“美好生活”是幼稚的。通向美好生活的旅途并不平顺,社会断裂总是无情凸显,利益争总在循例加剧。现实生活的性质,无外乎欲望未能实现或实现之后的忧患与苦痛。为谋求永远生活,让自我及种族不被侵害,人们相聚成群,定规立约。于此基底上,人们希望找到超越现实欲望和苦痛的美好之物。[7]正如当下,智能化时代浪潮席卷而来,人们可以通过深度学习、图像识别、视频理解、数据挖掘、AR/VR等计算机视觉技术等认知路径,多方取纠事件的细节信息,对其成因、责任和处置成效展开自主性析。但同时,在“多元文化主义”的冲击下,声嘶力竭的争议呼号,零和博弈的暂定均衡,渐趋固化为常态性吊诡——五花八门的诉求相互抵牾,一切价值似乎都要经历重估。理想与现实的失衡,美好生活的需要与纠解决不充的矛盾,倒逼法治实践和法律理论的回应。

(一)“法律门前”的隐喻解读

对法理研究而言,隐喻犹如“法律的眼睛”,可以具体化为一系列统治符号来象征议会、司法、警察,甚至法治国理念本身。[8]在着名的“法律门前”寓言中,卡夫卡讲述的守门人和乡下人争,正是一个值得深究的法理隐喻。当美好生活遇见难解纠,法律之门到底是神秘逼仄,还是开放敞阔?不惟“乡下人”彷徨迷惘,作为“守门人”的精英也会陷入困惑。

乡下人成年累月,几乎目不转睛地观察着门卫。他完全忘记还有其他的守卫呢,这第一个门卫在他看来是他进入法律大门的唯一障碍。头几年他诅咒自碰到了倒霉的事儿,他老了以后,只剩下喃喃自语了。他变得有些孩子气了,因为他长年累月地研究守卫,以致连他皮衣领里的虱子都能辨认得出,所以他就请虱子帮助他让守卫改变主意。最后连他的眼神都弱了,他不知道他周围是真的漆黑一片还是他的眼睛有毛病。然而他现在却在黑暗里看到一束火光熊熊燃烧,正从法律大门向外扑来。可他活不长了。在他弥留之际,长期以来积累的经验在头脑中汇成一个问题,这个问题直到现在他还没向门卫提过,他示意让守卫过来,因为他僵直的躯体已不能再站起来了。守卫不得不把腰朝他弯得很低,因为他们的个头在变化着,乡下人越来越矮。“你现在还想知道什么?”守卫问,“你真不知足。”“大家不都在寻找法律吗,”乡下人说,“怎么会这么多年来除我以外没别人要求进去呢?”守卫看到乡下人已经奄奄一息了,他的听力不济,为了能让他听见,守卫大声吼叫道:“这里什么人也不能进,因为这个大门只为你敞开的。我现在就去把门关上了。”[9]

隐喻能否成为“摧毁思想定式的强有力工具”,关键在于我们如何解读。[10]透过这个寓言,务实的法律人看到了一个失败的纠解决案例,省察出法律自我中心、程序正义薄弱以及救济途径单一等诸多问题。其内在逻辑理路可简述如下:第一,在现代社会,理性的法律是纠解决的权威途径;第二,法律解决纠之所以失败,症结在于良法缺位;第三,良法之所以缺位,恶法之所以横行,又根系于法律理性的退场和权力意志的肆虐。是故,法律过程本身也需要救济,没有正义法的内在保障,就不可能有法正义的外化呈现。具体对纠解决而言,作为良法范型的必要组成,抗击权力至上的多元主义不可或缺。如果乡下人可以上诉,向更高的守门人控告,或者转向另外的法律之门,他也许不会郁郁而终。如果守门人可以尽职履责,避免程序上的拖延、欺瞒和哄骗,乡下人也不会在法律门前一直徘徊。总之,作为良法善治的要求,多元化纠解决机制对于法治社会的构建非常重要——如果“法”本身实现从一元到多元的转变,纠解决的法治前景将无限光明。

在此理路中,法律多元主义具有广泛的政策和治理含义。的确,在一些发展中国家,非官方系统处理大量争端,拥有某些实质性的自治权力和权威。然而,法律多元主义的重要性却很少得到承认,因为它在理论上有严重的不足。[11]对于满足美好生活的需要而言,法律多元主义的法理功能并不健全,既未创构出整合性的理论框架,也不能切实回应现代法治的核心难题。从学术系谱而言,作为法人类学的描述性概念,“法律多元”重点关注的是异文化背景下的纠过程,探究对象并非现代纠解决制度,不能代表法学发展的主流形态。[12]相比而言,“二元对立”与法本质的探寻史似乎更为贴近。神法与人法、自然法与实在法、法的应然与实然的论争,一直推促着法哲学的生长。尽管此种二元性让人感到不协调,法律形象甚至因之模糊裂,但恰是这样的内部张力让法律得到辩证对待:一方面它是神圣的,具有与宗教类似的仪式、传统、权威和普遍性;另一方面它也是世俗的,关心凡夫俗子的柴米油盐,正视东闾西邻的家长里短。法律神圣与世俗的品格连接点,被现代法学安置在纠解决论域中,逐步形成了政治、经济、社会问题法律化的理路,确立起通过法律正当程序和权威规范调处争端的思维模型。就此而言,法律二元对立及其衍生的司法中立观念,形塑了现代法学的主流,而法律多元主义作为附生其上的反思性话语,一直处于理论的边缘地带。

从实践要求看,法律多元主义与国家法主导的纠解决体制难以契合。法律固然离不开社会的滋养,但究其本源,实证意义上的法律乃是社会进化到一定阶段,出现不可调和矛盾,由政治国家建构而成的权威规范系统。法的社会性与国家性,面向的是不同的问题:前者关乎法的源起,后者牵涉法的本体。社会法取代国家法,作为一种学理假设或可成立,但并不意味着已成现实。源起于社会的法理与国家确立的法律不同,前者可以多元阐释,但后者应维系统一。[13]在凯尔森看来,“只有这样一种法律秩序,它并不满足这一利益而牺牲另一利益,而是促成对立利益间的妥协,以便使可能的冲突达到最小的限度,才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”[14]由于法与国家的一体同构,纠解决才可能具备内在统一的法律机制,避免众声喧嚣、乱难定。即使批判国家法一元论的学者也承认:“法律多元主义的纠解决机制之所以逐渐让位于‘国家法中心主义’(或‘国家法一元论’)和‘法院中心主义’,是因为在多元权力结构中,国家主权这种新型的政治组织通过垄断暴力而拥有了绝对的力量。”[15]用卡夫卡式的语言表达,法之所以呈现一元性,根因在于其源代码被高度垄断,其秘密只为少数人知晓。既然法的奥秘深不可知,任何在法律门前游动的生灵,都需要经过法的正式召唤,才有可能接近法的真理。与此相关,守门人的职责,不是纵放,而是禁止。表面看,“门”的隐喻具有多重阐释空间,既是允许,也是禁止。但即使是允许,也必须经过禁止;即使是自由,也必须接受规则的约束。

可见,良法并不见得就是多元的,“一元”更符合统合一体的要求。将正义问题从不可靠的主观价值领域撤回,在国家法一元论的思想路线中,人们对美好生活的多样化需要,也能在统一的法律正义框架中得到保障。[16]问题在于,以理性为依凭的良法如何才能统摄情感和欲望?法律正义如何在情欲多元的社会达成多维度的均衡?

(二)美好生活的情感实践

古典哲人告诫我们,唯有理智的生活才是美好的生活,因为只有理性主导的情欲秩序才符合灵魂正义的要求。在《理想国》中,柏拉图构建了一幅由理性统摄情感与欲望的美好生活图景,它至少可为三个层级:欲望满足、情感实现和理性达成。按照柏拉图的经典阐释,欲望满足是基本需要,理性达成为最高目的——贯通二者的正是情感的居间调和。[17]

深受柏拉图主义影响的卡夫卡,在《审判》中描绘了一个生动的反面案例:坚持情欲至上的K一步步将争加剧,最终走向自我毁灭。[18]这个反映现代法治奥义的精彩故事,在“大教堂”一章达到高潮。教士为了挽救K,向他讲述了“法的前言”中记载的故事,引出了“法的门前”这个经典隐喻。虽然解读者意见纭,但人们都不否认乡下人要么是受了冤屈,懑无比,为法的正义吸引;要么是犯下罪行,面临惩戒,受法的命令召唤;要么是生活混沌,心思迷乱,被法的智慧感染。无论何种情况,乡下人都是为了更好生活,才产生了见法的举措,并坚持到最后一刻。从法哲学的视角,我们可以将这种见“法”行动,阐释为对最高法律理性的追求,其渊薮在于人们对美好生活的期望。不过,与理想主义者不同,卡夫卡用极度压抑、近乎绝望的叙事告诉我们:对大多数人来说,由于现实情欲的牵绊,法律理性的斩面临重重困阻,正如一个个由低及高、布阵排列的刚直守卫。乡下人和守门人的纠,象征着理性与欲望的搏斗,暗喻着法律权威与行动主体的情感纽带。[19]乡下人穷其余生,临死才有了些许领悟,隐约见到了理性的火光。而守门人一开始自以为明了,最后却感到仿佛受了欺骗,不由怒起来。在这个故事中,乡下人和守门人都是典型的情欲主体,如果说前期的乡下人表征原初的欲望,守门人则代表了更高的情感,他总是展现出富有正义的面目,可以克制自的怒火和不耐烦,但到了故事的末尾,他不得不在乡下人面前屈身弯腰。因为他的理性也不完备,反而乡下人在法的门前逐渐学会了发现和思考问题。

人们要求美好生活,未必是因为基本欲望得不到满足,很多时候出自更高的情感实践重要。比如,乡下人在求见法的过程中,似乎并无明确的冤屈诉求,反而在这个过程中,他和守门人发生了长期的对峙。原有纠被无限期搁置,一切都有待法的出场。现实时空被法的魔力凝固静止,而正在发生的却是新的争进程。原来的纠主题不再紧要,除了乡下人,没有人关心他的事情。即使乡下人自,在多年的博弈中,也逐渐淡忘了原来的一切。他的眼里,最重要的就是如何让守门人大发慈悲,让他进入法的大门。他一开始试图闯进去,守门人对此深表不屑。后来试图以贿赂方式混进去,守门人对他的阴谋心知肚明,即便收了礼也不放行。最后,他用余生的时间与守门人交谈,用了最为致命的绝杀技:情感动员。守门人终于在他临死之际道出了实情:这门是为你而开,并专为你而开,但现在我要把它关上了。这个交代却让守门人陷入了纠结:没有了乡下人,自的存在还有意义吗?

美好生活的法律之门,客观恒在,单一固执,虽然它在装置设计上自带“多样”性,但这些入口在敞开的同时,相互之间并不关联。很多人之所以迷失在法律的魔宫,关键在于多元入口的表象容易让人彷徨、误判,在迷惘和徘徊中,最终错过了适合纠解决的那道门径。问题的症结,或许不在于法,而在于人;不在于自然流淌的朴素情感,而在于过于偏执的理性计算。人民大众的法权能力孱弱,也许正是贵族法治长盛不衰的主因。正如卡夫卡在《我们的法律的问题》中所说:“终有一天,一切都会变得明确,法将属于人民,贵族阶层将消逝。这不是在维持反贵族阶层的仇恨情绪,根本不是。我们更应该痛恨自,因为我们还没有能力显示出来自有能力被委任于法。”[20]隐喻美好生活的“法”,貌似神秘莫测的至上君王,隐居于把守严密的未知宫殿,一个个守门人别占据着不同效力的法律要津——其实,法的驻地不在别处,正是人民面对美好生活的共同情感纽带,打造了它的栖居之所。在涂尔干看来,作为社会事实的集体感情是法律的基础, 情感纽带发挥着重要的社会团结作用。[21]希冀法律正义救济的当事人,要想得说服守门人放行的能力,必须具有足够的资源、诚意和周旋技巧,其进程必然是充满挫败和困惑的艰辛之旅。倘若在这一过程中,当事人缺少耐力、知识,守门人缺少理解、宽容,特别是各方缺少形成共意行动的情感沟通,见到“法”几乎都不可能。

总之,法的根基一元,但通向法的门径并非一元。通向美好生活的道路并非唯一,条条大路通罗马,但人们未必都能找到适合自的路径。为什么日常生活的鸡毛蒜皮总会呈现一种“根本解决”的迷思?为什么面对过往纠葛的解决,又极易引发新的更大麻烦?为什么此路不通,仍迷信此路,甚至不撞南墙不回头、愈挫愈勇?对“最高法”的迷恋,究竟是与人性固有的偏执相关,还是因为法律正义本身的一元性使然?这些问题没有标准答案,但它们都指向一个可能的共识:法律若缺失了情感的居中均衡,欲望和理性的纠葛会永无休止,纠解决的制度根基将变得脆弱不堪。

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三、多元化纠纷解决机制的话语分析

在面向美好生活的法治社会建设中,情感对于纠解决的作用和功能被大大低估。人们常以“人情社会”作为“法治社会”的对立面,把情感因素当成法律正义的天敌对待,严重忽略了纠过程中的情感逻辑,日渐嵌入法律唯理主义的窠臼。在相关学术话语中,“多元化纠解决机制”是一个值得深入析的典型样本。

(一)话语表达

20世纪90年代以来,随着法律理性主义的勃兴,理论自觉、现实需求和对西方ADR的关注,融合为一股强大的推动力,促使多元纠解决机制成为中国法学研究的新热点。[22]概略而言,此类研究以“正义法”为预设前提,以“多元化”为理想目标,以法律的社会功能为重点关注,力求从跨学科视角对纠解决法律机制进行描述、析和构建。研究者具有浓厚的现实关切,学术兴趣集中于转型社会法律治理中的难点问题,如容易引发大规模群体事件的劳资纠、医患矛盾、土地争、邻避冲突等。在理论模型的选择上,多数研究者接受了法社会学的纠解决图式,并将之用于中国问题的描述、解释和析。少数学者通过扎实的田野调查,努力发现纠化解的本土逻辑,希望借此改进西方的理论工具。[23]对于多元化纠解决机制的核心要义,范愉教授的论述很有代表性:

多元化纠解决机制,是指在一个社会中,多种多样的纠解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓“多元化”,是相对于单一性或单一化而言的,其意义在于避免把纠的解决仅仅寄予某种单一的程序、如诉讼,并将其绝对化。多元化理念主张以人类社会价值和手段的多元化作为制度建构的基点,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠解决中的作用;目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权),同时以每一种方式的特定价值(如经济、便利、符合情理等)为当事人提供选择引导,从而形成社会发展与纠解决的生态平衡。人类社会的纠解决机制自古以来就是多元化的,现代法治社会同样存在多元化的需要。当代,在继续提高司法权威及其社会功能的同时,重视和积极发展各种非诉讼纠解决机制(ADR)已成为一种世界性的时代潮流。[24]

从这段话语可以看出,多元化的纠解决机制之所以必要,根由在于对多样化社会需求的满足,通过符合情理的方式为当事人提供自由选择。很明显,此处的“多元化”,核心内涵是相对于纠解决理念和制度的单一化而言的,在具体指义上既包括基于价值多元的纠解决方式的“多样化”选择,同时也包括统一的程序体系和运作系统。话语生产者的预期是完美导向的:既希望纠解决的理念和方式应当并且事实上多种多样,同时又倡导制度和机制处于体系化的最佳状态。其真实的意念或可表述为:对于纠的法律解决而言,多元化是一种手段,体系化才是真正的目标——归根结底,欲望、需求总是多种多样的,但法律必须强调统一的体系化理性,否则,多元化纠解决会导致一种没有规矩的混乱状态。

为进一步阐释此种话语的真义,我们还可参照其他相关论述。如有学者认为,纠解决是指纠主体自身或在第三者参与下通过一定方法或手段化解冲突或消除争的目的性过程,包含了目的、方式和结果状态三个基本要素。目的是指行动主体的基本立场和方向,方式是指解决纠的途径、方法和手段,结果是指纠解决的速度、程度、实际效果和判断标准。[25]解决是一项需要国家和社会力量配合运作的综合工程,这种运作过程需要科学、系统的资源配置和制度协作。纠解决的总体制度构造以及各组成部之间的相互关系和运行原理,可称之为“纠解决机制”。如果纠解决方式不能形成一个相互支持、彼此呼应的有机整体,只能说有纠的解决,但没有纠解决的机制。没有纠解决机制的支撑,个别化的纠解决只能因时因地因人而异,无法形成总体性的制度运行模式。[26]在此语境下,多元化纠解决理当包括目的、方式和结果的多元,但多元化纠解决机制话语却不包含目的和结果考量,只限于方式论述。即使就此而言,纠解决机制的形成,意味着各种解决纠的具体方式形成有机整体,但这还是“多元化”的纠解决吗?是故,“多元化”在这些理论话语中似乎只是一种不得已的策略,只能发挥暂时且有限的手段性功能,并不具有鲜明的多元社会建构导向,也不欲否定国家主权和法律的统一现实,甚至从目的上正是为了从侧面强化司法中心和法律一体。无论话语目的如何正当、真诚、可欲,从概念的话语表述上,我们的确发现了理论生产者的矛盾和纠结。对于概念话语的表达问题,我们不能过度放大局部的细微差漏,因为任何定义都是不精准的。只有充理解话语背后的实践逻辑,才能有更充的理由,向着更明确的方向去找寻可能的替代性框架。

(二)话语实践

从话语实践的角度看,“多元化纠解决机制”脱胎于美国“替代性纠解决”(ADR)概念,经过学者的本土化改造,逐渐得到认同,成为当今流行的法学及法治话语。90年代中国法律理论斑驳丰饶,一方面法律话语和制度的移植处于全盛期,法制建设与国际接轨的呼声甚嚣尘上;另一方面,民间法、习惯法、传统法律文化研究层出不穷,法治本土资源论引起强烈反响。这些看似矛盾的理论资源,为多元化纠解决机制话语的蓬勃生长提供了学术机遇。ADR概念的引入,可以理解为西方法制有益经验的借鉴,也可以用来反证调解等东方经验的实用性,在现代和传统两方面呼应了法治构建的理论要求。[27]在ADR概念的基础上,学者将非诉讼纠解决方式与现代法治进一步关联,运用比较法社会学的研究框架,初步建构了中国本土的多元化纠解决机制话语。[28]

在这一话语框架形成过程中,除了学者的理论阐释,社会大众也发挥了基于不同考量的合力作用。90年代以降,纠中的情感因素受到关注,民众对灵活多样的多元化纠解决方式充满期待。例如,有论者发现,护理人员缺乏同情心和责任感是医患纠产生的重要因素。[29]民族纠的发生,与个体和群体间的心理差异也有密切关系。[30]对化解民间纠的调解而言,本质上就是“转变当事人对某些人或事的认识、意愿和情感的过程”。[31]一篇歌谣式的文章,如此强调理性沟通的重要性:“闹起纠气冲冲,互相争吵骂祖宗,昔日情感全不顾,你称强来我逞凶。试问此举何益有,无非落得人财空,平心静气想一想,道理自然会弄通。”[32]这些论,虽算不得严格意义的法律理论研究,但反映出纠日渐繁复的社会现实,以及对正在铺展的法治建设的情感诉求。

更重要的是,90年代大规模、高密度的法制宣传和法制建设,让为民服务、为民司法的政治伦理深入人心,使民众对公平正义的诉求越来越具体实在。但由于资源所限,正式制度供给跟不上人民法治需求的增长。民众对法律机制的成效期待,也开始陷入“希望越大、失望越大”的悖论,执法和司法机关无力过度承载,也不能缺位缺席——多元化纠解决机制话语可以在理论上规避此种困境,既为民间社会的纠解决留下了空间,也为正式法律机制卸下了负担。碎片化的社会力量,正好借此间隙发挥能动作用,通过民间组织进行法律话语动员,鼎力支持非官方的纠解决研究,推动了多元化纠解决机制话语的弥散。

世纪之交,在通盘考虑基础上,法治顶层设计方案秉持全局战略思维,既不让司法系统卸责,也不能使民间力量失序。于是,强调以司法为中心、其他方式为辅助的纠解决机制,成为政治优选且各方接受的“超级框架”。在新一轮的法治体系构建方案中,以司法权力扩张、司法权威彰显及司法权能均衡为主线,司法体系和能力建设成为国家治理现代化的重要主题。[33]顶层设计之所以倡导多元化纠解决机制,绝非意在取消或削弱司法在纠解决系统的中心地位。相反,这是一种“抓大放小”的过滤网结构,经由国家主导的司法价值观评断,将那些小事交由民间自主解决,而大事则由司法权威裁断,和解、调解、仲裁、公证、行政裁决、行政复议等都被纳入此种治理网络。[34]最终,多元化纠解决机制被纳入“法治社会”范畴,与“法治政府”和“法治国家”形成三位一体的“大法治”格局。本是替代诉讼的纠解决方式,ADR话语通过一系列的移植嫁接和本土转化,逐步演化为与诉讼机制贯通关联的整体性纠解决系统——“多元化”话语在法治实践中完成了衍义流变。

由上可见,多元化纠解决机制话语的兴起,与转型时期法治的特性紧密关联,既要建立统一的法制规则又要解决激增的多种纠,这无疑是一种需要在理论上调和的矛盾。改革开放后,中国经济的非均衡发展模式加剧了“多重社会”的断裂症候。传统社会、现代社会、后工业社会丛集交错的结果是,纠类型的五花八门以及相应解决机制的各式各样。形成规则与纠解决的矛盾,催生了学术话语的快速生长,也带来了先天不足与外形早熟的并生风险。ADR话语引入中国,成为多元化纠解决机制的概念原型,但在这套话语的衍义中,原有的“法律多元主义”逻辑被规范研究遮蔽,代之以司法中心主义的现代法治逻辑。多元化纠解决机制,如同一个衍指符号,“指的不是个别词语,而是异质文化之间产生的意义链,它同时跨越两种或多种寓言的语义场,对人们可辨认的那些语词单位的意义构成直接的影响”。[35]从法学话语到法治话语,这惊险的一跃显示了理论的成效,也埋种下裂变的肇因。

(三)话语发展

为弥合法学话语“多元化”与法治话语“一元化”的裂痕,核心概念在原意和衍义、所指与能指上需要呈现辩证统一的样状,通过某种中介机制予以贯通协调。纠解决研究中的制度规范析,对于国家法的解释虽然有效,但对民间纠的理论效度未必如意。例如,制度规范析难以识别当事人是否以及如何利用特定纠解决制度的因素,包括对该制度的认同程度和利用该制度的行动能力等。[36]对中国的纠解决研究而言,法教义学也较少聚焦于纠当事人法律意识和法律能力等问题。[37]随着中国法律理论的实证转向,多元化纠解决机制话语的运转,越来越离不开“社科法学”的中介机能及其资源支持。

在现有纠解决研究中,法社会学的理论雄心和实际贡献格外抢眼。[38]与法教义学对纠的界定不同,法社会学意义上的纠,泛指与法律有关的社会纠,包括不一致的或相冲突的社会关系及其流变过程,诸如抱怨、冤屈、争、争执、冲突及其升级激化或消退化解。法社会学坚持过程论视角,将纠视为一种特殊的社会互动与关系演变。如有学者认为,纠纷分为三个阶段:第一阶段为冤屈抱怨(grievance),即个人或团体认为自的权益受损后产生各种不满;第二阶段是实质冲突(conflict),即当事人之间形成了不一致的、相互矛盾的观念和行为,发生了争执、身体对抗等实质性的冲突行为;第三阶段是激化争(dispute),即矛盾双方将相互冲突的主张、要求诉诸于公共空间和公共权力,期待引入第三方力量来评判和解决。[39]只有当事人之间的不一致关系发展到第三阶段后,才是进入公共系统之中的纠,这类纠需要法官或其他法律人员的裁定或调停。在此基础上,研究者进一步指出,纠过程要依次经历不满(Grievance)、要求(Claim)、争(Dispute)、民事法律纠Civil legal dispute)四个阶段。[40]从现实经验看,并不是每一种抱怨和不满都会激化,在每一个阶段都只有一部问题进入下一个阶段,因此各阶段的问题数量是递减的。

法社会学从过程视角反思了教义学的纠概念,主张重视对纠阶段性和解决整体性的研究。对于已经进入法律系统或司法程序的纠,在它看来,只是“纠金字塔”的塔尖部,并非纠的主要部。该理论并不认为纠在萌芽阶段就必须要立刻解决,“防患于未然”的预防性治理并非纠解决的范围,不符合纠发生学上的阶段性特点。该理论也不认为只有到了运用正式法律手段的阶段才有纠解决,因为,这不符合纠解决的整体性特点。该理论力图从实际经验和制度规范的双重考量出发,将大多数纠解决定位于第二阶段即实质冲突阶段。在这一阶段,纠当事人的冲突已经通过行为表现出来,如果不加以及时解决会造成矛盾升级、秩序损坏。在这一阶段,非正式的解决手段往往比较有效,例如一方忍受退让、双方和解,或通过亲密关系者的内部调解。如果这些方法不能奏效,纠解决会进一步发展到公力救济阶段,国家司法的权威裁断成为法理上的终结。

“纠金字塔”架构了一种对矛盾激化过程的阐释框架,对于人们区不同纠类型,针对性寻求解决方案,富有助益。此种理论将纠发生的起点定位于抱怨和不满,聚焦情感因素对法律行为和动员的现实影响,开启了纠事件情感机制解释的新窗。在新近的法社会学研究中,纠并非限定于行动中的不公或冤屈,开始拓展到社会生活中的各种情感机能。例如,冲突型社会条件下同情心的作用,比单纯的冤屈感具有更为深厚的批判性人文主义功能。[41]此类研究表明:在纠过程中并不仅有抱怨、不满、恨等消极情感作用,同情、友爱、诚信等积极情感同样会对争产生影响。在纠过程中,人们基于混合情绪的感知、体验和表达是常见的现象。对于法律情感在纠过程的系统描述,法社会学研究还有很大的理论开拓空间。

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四、“法律与情感”的研究框架

在通向美好生活的道路上,纠解决的要义不在于设置错综复杂的联通路线,而在于通过明确的法律标识让人们体察到各个门径的具体方位,根据不同的情感要求,选择并实现最为切近便捷的正义生活。20世纪90年代以来,各学科合力研究情感与法律的交集,从不同进路丰富和发展了纠解决理论。法学研究的“情感主义”转向,有助于我们重新理解纠及其解决机制的构建。

(一)“法律与情感”研究的复兴

18世纪以来,唯理主义的强大偏见,将情感理解为一种危险的有害物,它是主观的、不合理的、有偏见的、无形的、不完备的且不受理性影响的,对于法治的稳定具有很大的破坏和威胁。[42]在其眼中,情感与现代法治不偏不倚、注重理性的精神违背,需要细密的道德导引与制度规约。柔软一些的做法,将情感视为“两面体”:一面是消极的,一面是积极的。消极的情感,如过度的、脱离规范控制的大众激情,会破坏民主和法治;积极的情感,比如爱国激情或集体同情,则可助益法律目标的达成。

在理性与情感的二元对立中,近现代法哲学地图试图将多姿多彩的情感地貌抹去,使法律变成一种平面化的主权规范。在其观念世界中,法律与情感并无本体关联,法哲学不应过多论情感问题。在法理学课本中,情感是静默的。[43]法哲学家即使选择在“法律情理”论域内谈论法律、理性和情感的关系,即使肯定某些情感的积极作用,也必定是在法律理性许可和包容的前提下。相比而言,经验主义的法律哲学承认法律知识源于感性体验,但对于情感在法律体系中的枢纽地位,长期保持不置可否的暧昧态度。早期的“法律和情感”研究,多数是经验主义法哲学的延续,难以撼动法律唯理主义的惯习。[44]罗尔斯、哈贝马斯等人的正义理论虽然认识到公民情感对于促进法律程序理性和结果忠诚的重要性,为情感留出了些许空间,但正义感仍是一种辅助理性的应用手段,宏大的法哲学与具体的纠解决依然脱钩。

回顾法哲学的历史,我们不难发现:理性和情感的二法,实为现代西方文明的特产,在其他地方和时代并不流行。[45]在西方,情感哲学在古典时代已然成型,这一传统深刻影响了政治哲学和道德哲学——最着名的是哈奇森、史密斯和休谟的道德观念、道德情感和道德情感理论。[46]在17世纪关于人类认知和行动的哲学概念中,激情是核心元素。[47]从20世纪30年代起,“情感主义”(emotionalism)力图证立道德的情感本质,对法律哲学的影响开始显现,情感哲学逐渐复苏。不惟道德哲学、政治理论,规范法学也日益认识到情感在判断和慎思中的重要性。[48]正如斯科夫兰等人所述,情感已从后门潜入法律,现正直接通过前门进入。[49]

20世纪90年代以来,“法律与情感”研究成为一个新兴的多学科研究领域,相关论开始涉及纠解决的法哲学基础。[50]在研究者看来,情感与法律相关性,既重要又值得接受仔细审查。这一领域大致可为六种研究进路:情感中心、情感现象、情感理论、法教义学、法律理论和法律行为。[51]当下的法律和情感研究充利用多学科的洞察力,从自然科学、社会科学和人文学科中撷取养料,揭示遍及法律体系的情感存在,阐释、检验存在于法律各个领域的或隐或明的情感假设。例如,法律与认知科学的研究,为人们认识情感在法律纠解决过程中的作用提供了新的视窗。通过重新评估法律学说和政策,法律与情感的学术研究有助于构建更加通达、现实且有效的纠本体阐释框架。

在纠解决研究的新近作品中,围绕“法律与情感”的议题已然涌现。例如,有研究者通过对民事和行政法庭调解员的访谈,表明大多数调解员鼓励或允许情绪表达,而不是简单地设法控制它。[52]这表明,随着调解在司法实践中的广泛应用,人们越来越重视情感在争议解决中的作用和影响。即使在正式的刑事司法中,法官需要解决的矛盾和问题,不仅限于定罪量刑,还需要对个人犯罪根源加以社会情感治疗。与传统司法等级中的官员角色不同,法官不再是置身事外的独立裁判者,而是走进法律竞技场,与治理对象积极沟通,采用治疗法理学原理,利用司法权力来协助对象康复的社会工作者。对于处于艰难时刻的人而言,真正的司法同情是帮助其渡过难关、克服人际冲突的重要工具。善于解决问题的法官需要充利用自情感的力量,引导参与者完成整个过程。就此意义而言,司法人员的情商是一种极为重要的纠解决能力。善于解决问题的法官在处理纠中复杂的情感问题时,必须得到司法科学和技术的支持,涉猎相关学科领域,了解成瘾理论和精神疾病,通过谨慎的实验测试促进参与者的能力恢复。[53]对法学知识教育而言,随着“情感智能正义”的兴起,在传统ADR课程中增加情感析的量,也成为全球法学教育改革的一个亮点。[54]

在此背景下,“多门法院”(multi-door courthouse)、“整体正义中心”(comprehensive justice center)等概念的提出,值得认真对待。这些概念虽倡导纠解决的多系统协同共在,但其强调诉讼、调解、仲裁等方式相互之间并无内在关联,选择何种门径主要取决于纠主体的自由和偏好。[55]各个门径之间并无通道,依循初始路径的锁定效应,可以避免争在解决中激化,解决过程可以体现出“一站直达”的简洁高效。与法律多元主义不同,其主张在具体纠场域中探寻合适的法律解决路径,更接近于尊重并维护纠主体间的情感和立场。此种情感和,如同“有着众多的各自独立而不相融合的声音和意识,由具有充价值的不同声音组成真正的复调”,巴赫金称之为“陀思妥耶夫斯基长篇小说的基本特点”,“在他的作品里,不是众多性格和命运构成一个统一的客观世界,在作者统一的意识支配下层层展开;这里恰是众多的地位平等的意识连同它们各自的世界,结合在某个统一的条件之下,而相互间不发生融合。”[56]相比于“多元化纠解决”,“多门径纠解决”(Multi-door Dispute Resolution)的概念不仅更为严谨,而且具有现实的浪漫主义风格,更符合纠解决的情感研究需要,更为契合美好生活的法理旨趣。?

(二)一个整合型的理论框架

对“法律与情感”研究而言,多学科方法当然有益,但在解决特定问题后,学者们通常会回到自的学科,暂时的合作基本上没有改变既定的研究范式。[57]围绕美好生活的法理要义,在已有研究基础上,通过纠主体、对象和行动的整合重述,本文尝试构建一个基于“法律与情感”的纠阐释框架,借此推动法学范式的更新。

1.纠主体的情感

首先,此种析承认情感社会学的公设。“人类是最具情感的动物。我们爱、我们恨;我们陷入极度的沮丧、我们体验快乐和愉悦;我们还感受到羞愧、内疚和孤单;我们有时正义凛然,有时又复仇心切。”[58]随着纠研究从制度析向过程析的转变,针对纠主体的情感析成为应有之义。“为了把握纠过程的具体状况,首先有必要把焦点对准纠过程中的个人,把规定着他们行动的种种具体因素仔细地剖析出来。”[59]

其次,此种析需要对纠主体进行视阈拓展。从纠过程论看,如果特定主体之间产生纠,而该纠的解决进入特定程序(如诉讼)时,可将其称为诉讼当事人。如果冲突方没有进入正式的法律程序,其亦可称为广义的纠当事人。发生纠后,如果出现第三方介入,主体外延自会拓展。第三方并不一定都是解决纠者,很可能是利益相关者和某一方的支持者/反对者。当纠进入第三方解决阶段时,治理主体才会出现。之所以称为治理主体,而非解决主体,乃是因为现今“治理”表明的是一种互动协调化解纠的理念,强调体制联动的整合功能,而非孤立个案的片段解决。以此种扩展的纠主体为标准,我们可以对纠类型加以更为清晰的厘定。基本主体参与的纠,可称之为常规型的双方纠;关联主体参与的,可称为扩展型的多方纠;治理主体不得不介入参与的,则是待裁决的官方纠,此种纠比一般的多方纠更为复杂,解决方法也更为正式。除了作为基本主体的当事人,纠的潜在主体也应纳入情感析范围。例如,有研究者对东南沿海某市1%常住户抽样调查显示,98%以上的受访者对上访行为表示理解;在遭受利益损失或不公正对待、相对缓和的解决方式无效时,潜在的上访者比例会超过10%。排序逻辑模型回归结果说明,生活满意度低会导致更激烈的行为选择,潜在上访者具有社会心理学意义上的非理性特征。[60]在此视阈中,作为基本主体的“当事人”不是狭义的程序法概念,而是承载社会情感的实体所指。

最后,此种析力求涵盖量化与质化、规范文本与行为动因。国内法学界对纠主体的情感研究不够重视,重要原因在于“主体法定”遮蔽了“人的深描”,定量类压过了质性析。研究者习惯从制度规范出发,以参与主体数量为依据,对纠进行类型化。如有学者将纠纷分为群体性纠和非群体性纠。在群体性纠中,规模较大、突发性强、造成严重社会影响、干扰社会正常秩序的激烈冲突,即为“群体性事件”。群体性事件依参与数量的规模标准,又可为小中大与特大等类型。[61]此种类型化方法会无形中掩盖不同性质主体的情感动因,在实践中导致法律适用和解释的机械主义。从学术立场考虑,“主体”的称谓体现着我们的学术倾向,即整个研究活动应该以实践者的感受和体验为主,而不是以研究者的设计为主。“‘主体’是从研究视角的意义上来说的。在研究者与被研究者的相互关系中,主体是对对方——实践的从事者——的指称。相应地,具有实践从事者的性质就是‘主体性’。”[62]不同主体的情感特质会产生不同性质的纠过程。除了比较明显的利益因素,纠情感动因还包括认知差异、价值观冲突、沟通不畅、情绪极化等多种情况。从广义的纠主体出发,现实中的利益冲突型纠、认识偏差型纠、信息不足型、价值背反型纠、沟通受阻型纠、情绪激化型纠、利用规则型纠等都可以通过社会情感研究的方法得到深描。在此方面,纠解决研究的生活史视角(life history of perspective)比纠金字塔理论更有成效。[63]虽然遭受没有明确边界的批评,但这样的理论推展让更大范围纠场域的情感研究成为可能。纠场域作为纠主体在各种位置之间存在的关系网络,它是一种具有相对独立性的社会空间,这种相对独立性是纠场域与其他场域相互区别的标志,也是与其他场域产生关联的依据。对纠主体的场域网络加以深度的情感析,无疑是一个极具意趣和难度的课题。根据纠场域的外部特征,我们可以将纠纷分为经济纠、政治纠、社会纠和文化纠等类型。但如果进入纠主体的内部情感世界,我们会发现这种区非常“初步”,许多深层问题需要纠对象厘清后,才能得到细思明辨。

2.纠对象的情感构造

对象,也可称为纠客体或纠标的,在教科书中一般是指纠主体争所指向的事物、利益或权利。纠解决的法学研究未将情感问题纳入视野,不是因为情感问题多么复杂难解,很大程度上是出于法律唯理主义的思维惯习——以“书本上的法”为无可置疑的理性权威,以之为不证自明的逻辑起点,用法律规范裁剪社会矛盾,而不是从社会矛盾出发去识别和建构动态的法律规范。在此理论背景下,部门法学极易默认法律与情感无涉,立足于各自依凭的“调整对象”来界定研究对象,从而形成了民事纠、刑事纠、行政纠的类型论述。但在现实生活中,纠对象不一定是明确具体的财物或权利,而是对人至为紧要的情感需求,如强烈的爱恋、抽象却必要的“权威认同”等,这些情感难以被部门法理论识别,纳入纠对象的析范围。

20世纪80年代中期,某少数民族村寨男青年唐某与本寨姑娘李某自由恋爱,并生育一子。两人感情很深,但双方父母不同意。按照习俗规范,唐李二人的婚姻得不到承认。李某表示,若让两人开就自杀。很快,乡政府司法所与村委会干部介入此事。调解人首先做通双方父母的思想工作,告诫他们不要把子女逼上绝路,否则将后悔莫及。最终,双方父母同意给二人举行婚礼仪式,唐李二人补领了结婚证,并同意共同赡养双方老人。[64]

在这一个案中,纠并非因为结婚彩礼等利益问题而起,直接原因是男女双方对家庭不予认可的不满,其抗争动力源于自愿组合并得到承认的强烈感情。按当地习惯,这种要求不合规矩,因为恋爱可以自由,但婚姻却要由父母做主。女方的坚决态度和官方的适时介入,双方父母做出了妥协和让步,也得了重要的回报收益。举办结婚仪式和补办结婚证,可以视为连续性的纠解决仪式,由此不仅完成了民间习惯的情感认同,也让男女双方的感情得了国家法的权威认可。由于国家法律和民间规范的共同承认,所谓国家法和民间法的冲突并未产生,纠对象不复存在,矛盾也随之化解。在象征纠解决的连续性仪式中,特纳强调的“情感表达”在具体、微观事物与抽象、宏大规范的结合过程中的功用,得到了显现和证明。[65]

情感纠,虽尚未成为纠解决法学研究的主流标本,但随着此类纠的增多,相关研究已逐步展开。例如,“社科法学”的纠对象构造,就开始凸显情感状况维度,将纠纷分为具体利益纠、抽象权利纠和模糊情感纠。具体财产利益纠往往有明确的争议焦点,多属于常规案件;非财产利益的纠理起来比较复杂,因为此类纠不限于现有利益,预期利益损失或可能遭受特定风险也包括其中。[66]与之相比,抽象权利纠的化解更为复杂。比如,针对某种自由、资格请求的集体性抗争,或是主张平等对待的立法请愿等。而模糊性的情感纠,因涉及纠主体的深层隐蔽的心理冲突,更像是处在法律荒野的无人区事务,属于正式司法的典型难办案件,多数只能经由民间调解方式处置。[67]所谓“清官难断家务事”,在实践中对这样的争一般采取非正式的情感沟通方法。因为难解纠的共同之处在于,它们涉及争议者认为至关重要的利益或价值观,通常不能通过谈判或妥协等自力救济解决,需要第三方介入,而介入方式必须秉持情感沟通的立场。如果情感沟通失败,无论何种解机制均会宣告失灵。陈柏峰运用法律民族志方法,通过对陈村纠解决实践的考察,发现了心理对抗、情感对抗和行为对抗常常有着密切的联系,甚至具有共生关系。“情感对抗在很多时候很容易导致行为对抗,甚至可能突然造成行为上的恶果。在另外一些时候,村落中的情感对抗和心理对抗还能成为一种对行为的社会控制手段,它对维持村庄秩序起着某种积极作用。”[68]与以往研究不同,他的研究视野既包括了纠行为上的对抗,也顾及了心理和情感上的冲突。

进一步看,情感之所以能够成为纠的对象,不是因为存在一种单独的情感型纠,或者纠客体都具有或深或浅的情感关联,而是植根于情感认知对纠事件的回应特质。在心理学家看来,情感是一种普遍的、对于外部刺激事件的功能性反应,它利用认知、生理、感受和行为等渠道,以便促进对当前情境做出一种增强适应性、塑造环境的回应。[69]关注情感问题的法哲学家也认为,情感自身具有“一个意向性对象,即它是作为被情感主体所看到或解释的对象而纳入情感之中”。[70]这与认知主义情感理论是一致的。在认知主义的情感理论中,情感的意向性成是连接身体现象与外部世界的中介。典型的情感包含着对外部情境的认知,这种认知具有意向性特征。因此情感是“关于”或“指向”某个对象的,当一个人悲伤时,他是在对某个人或者某件事表示悲伤,这个“某人”“某事”就是情感的意向性对象。[71]?这样的情感对象能够为研究者明确辨识,与仅限于生理学层次、缺少意向性维度的感受主义情感理论,或法律行为主义的情感理论都有很大区别。[72]

为达成法理情均衡的理想状态,让法律体系涵摄情理系统,从而既体现法律的多元与兼容,又彰显法律的自洽与一致,理性主义法学不能无视纠对象的情感构造。从历史发展经验看,“情理是法律的生命,普通法的确不是别的,而只是情理。”[73]西方法律传统的突出特征是在同一社会内部各种司法管辖权和法律体系的共存和竞争,这种多元性使现代法治的理性权威成为必要和可能。[74]基于这种必要和可能,法律纠解决机制的多元化与统一性不能处于悖反境态。[75]如果法律规范要保持统一,那就需要通过系统机制解决法律内外的各种矛盾和冲突,从而需要法律理论迈向一种不同于“自治型法”的“回应型法”。回应型法的倡导者力求通过社会科学的整合,让法理学更加贴切、更具活力,更能勾连政治哲学和社会理论,更加助益于解决法律权威的危机。[76]

3.纠行动的情感策略

围绕社会冲突行动及其策略,国内外学者已有众多研究,主要体现了纠解决的理性经济人逻辑。如冲突析策略(Conflict Analysis)理论认为,每位局中人都会根据自身的实力、立场和要求排列出自的优先向量。行动者每项成果的单方面改进必须被标出,记作UI(Unilateral Improvement)。然后,必须对每项成果作静态析,由此便可得整体的平衡,最后便可决定纠各方最为安全的策略。[77]行动要素至少包括:时间、空间、主体选择、局势和结果。纠时间节点包括发生点、升级点、激化点、缓和点、解决点、均衡点等。纠发生的空间位置,往往也影响着情势的发展和最后的解决。纠主体行动选择包括各个局中人在冲突事态中可能采取的行为动作。冲突局势由各方局中人的策略行动组成,形成纠的表现性事态。结局则是冲突行动策略析的最后解,常以纠烈度指标加以衡量和描述。[78]现有纠行动策略研究以理性人为前提假设,可以有效解释常规矛盾的行动选择逻辑,但对于复杂的情感冲突析并不适合。将理智与情感对立而观,有意无意间会忽略理性源于情感本能这一基本事实。在某种程度上,情感的认知和建构作用才是形塑纠行动策略的关键。

“无情感则无行动。”[79]为探寻纠行动的情感逻辑,深入阐释疑难纠的发生机理,学者已开始关注纠行动中的情感策略问题。例如,在哈特着名的法律“内部观点”的理论背后,潜藏着规则参与者的情感关切主题。[80]克劳斯认为,若不抓住此种法理内部的情感策略,法律权威的含义将无从理解。[81]研究者引入社会认知心理学的析框架,展示了如何将情感反应纳入司法判断和决策模型。[82]针对中国司法与舆论的紧张关系,学者发现,纠解决过程中的所谓理性博弈,实质上也为一系列情感动员所包裹,例如,传媒借助大众的“同情心”、道德化的权利话语,可以把一个普通的民事纠表述为一个激越人心的公共话题。[83]对纠策略而言,暴力已不是生物学意义上的身体问题,而是包含了怨怼、恨等情感的表达性行为。[84]除了强硬的暴力,当事人使用的策略还包括软性的“说”“闹”“缠”等一系列问题化技术。[85]除了上述消极的情感策略,还有如“团结情感”这样的积极因素。有学者通过对公司内部纠解决机制的考察,认为团结情感符合人类社会之“既存事实”和本性,制度安排也应适应社会团结的需要,尽力促进团结功能的实现。[86]

相比于纯粹的理性析,纠策略的情感研究可以更好地解释纠解决方式的“随机”选择,很多时候我们将此种随机性误解为多元性。例如,为什么在以抱怨为主的前冲突阶段,乡民更愿意选择忍受或回避的方式,而一旦争进入法律程序,此种忍让又荡然无存?中国人的“面子”机制能说明部问题,但还不完全,也不彻底。研究者调查发现,乡民的法律意识与纠解决机制选择,存在某种奇特的“反向”关系:人们越是认同法律权威,选择法律途径解决个人纠的概率越小,选择忍让来应对与政府纠的概率越大。[87]这似乎是一个悖论:人们越是认同法律的权威,越是不愿意通过正式法律机制解决纠。显然,理性主义的预设在现实中被证伪了。但从情感策略的逻辑出发,此种悖论可以得到解释。人们之所以在争初期选择忍让、回避等方式,根本上是因为矛盾尚未激化,主体间的情感均衡关系尚未被根本破坏,可以在法律权威的射程范围内得到安放。一方面,国家正式的法律保障基本的欲求,并倡导人们之间相互容忍,以降低法律运行的成本;另一方面,国家法律必须做好矛盾激化的制度准备,用高效、便利的举措解决一些样本性案件,作为社会自治的效仿对象。人们对法律权威的“认同”,很大程度上是一种基于意识形态的虚拟理性,并非基于现实利害考虑的精确理性。用法律情感棱镜审视,此种大众法律意识并不稀奇古怪,诚属局外人的疏离型法律态度。在此种法律情感的支配下,多数公众的法律意识并不“真实”,纠解决方式的选择与主流文化倡导的“法治”观念也并不存在必然关联。

将目光转向城市社区,这里的纠更容易进入司法,相应的情感策略也与乡土社会存在差异。比如,一起因空调噪音引发的争,邻里双方可以对簿公堂。难道因为他们是熟悉的陌生人?他们的法律意识比乡民更“先进”?在都市密集型的生活环境下,情感主体的偏执症状更为突出,更难从对方处境出发,选择最优的合作策略。通过国家司法的柔性介入,纠当事人在对抗中有了新的情感沟通契机,可以达成一定程度的互谅互让,最终由国家法重塑民间交往法则,比如相邻关系的处理应当秉持团结互助、公平合理原则等。城市化迅猛发展,可以让城乡差异日渐缩小,但并不能抹平法律过程中的情感策略差异。

从实践效用看,纠行动的情感策略研究可为社会治理提供新的思路。任何理性的妥协,都必须建立在情感沟通的基础上。良好的纠解决效果,最终必须依靠情感主体的相互同情、忍让与和解。无论城乡,社会生活中的大量纠都是以情感沟通方式,通过妥协互让得到化解。面对社会不满情绪和抱怨行为,作为纠治理者而言,既不能如临大敌,也不能无动于衷。社会治理是一门大学问,除了要对各类纠案例加以理性评估,治理者对于纠背后的不满、怒、希望等情感信息,尽可能全面收集、科学析,形成类似于企业管理的“抱怨处理系统”,建立专门的纠情感战略研判规划和大数据储备。进而言之,法治社会需要培育纠解决的情感文化,将宽容情感熔铸于制度机体,如此才能使纠在萌芽之初就能自体化的有效抑制与化解。宽容不是冷漠,也不是顺从,它是“一个人虽然具有必要的权力和知识,但是对自不赞成的行为也不进行阻止、妨碍或干涉的审慎选择”,[88]是理性、情感和欲望的相互克制与均衡。

与之相关,纠行动的情感策略研究,还有助于推动法治传统的创造性转化。中国法文化具有鲜明的情感本体特征,除了当事人的申冤、直诉等情感策略,官方法律包含浓烈的情感关切,如司法官员本着正义的慈悲,心怀同情和怜悯,对案件真情实况高度重视,详密推究罪犯的动机、情感和其他客观情节等。[89]作为“小传统”的民间调解文化之所以具有持久生命力,也与重视“情感均衡”的美好生活原则有关。“人类生活就是摇摆于平衡与扰之间,摇摆于均衡与非均衡之间。”[90]在《金翼》一书中,林耀华通过家族争的叙说,从关系均衡的角度阐释了情感与纠的深度关联。黄东林祖父的死,让他变得不安、孤独和悲伤,此种被破坏的平衡关系经过很长时间才恢复常态。为争夺林权,黄家陷入一场旷日持久的诉讼。在全家人几近绝望之时,受过现代西方教育的儿子多方运筹,成功申诉,举出有力证据,最终得胜利。这场官司为黄家赢得了丰厚的社会资本,奠定了乡间显族的地位。但也正是这场官司,使家长黄东林看清了人生的根本问题,对于纠本质有了新的认识。在他看来,纠代表了原有生活网络的漏洞和差池,而国家法的介入则是强插进来的粗大竹杠,在支撑危局的同时,会占据原来许多细小竹竿的位置。对于族内成员的纠,与其请国家法律的竹杠强行进入,还不如乞灵于竹竿之间的情感重整。当黄东林牢固确立家族权威后,其智慧和意志足以调停族内词讼,法律对他而言,似已多余。但为提防他人借助法律竹杠施行侵害,他还是坚持将儿子送去读书留洋,通过现代法律知识的资本,为家族长治久安提供最后保障。今天,我们常为“人情大国如何实现法治”这样的问题,在智识上感到苦恼——如果洞察了现代法律在纠解决中的情感特征,人们是否还会继续苦恼、无从解脱呢?

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五、结语

时至今日,人们或许早已觉察到法律生活充满了情感,但如何看待法律本体中的情感原质,如何在纠解决中化解情感歧,尚需加以法理层面的体系整合。一方面,在规则统罩的现代社会,服从法律权威的公民情感,成为现代性意识形态的核心部件。另一方面,在变迁剧烈的风险社会,不仅法律人的雄心、忠诚、骄傲、理想的有无、强弱极不确定,对于国家、家庭和世界怀揣希望和恐惧的普通公民,也总是在一种难以明言的复杂情感状态下,涉入法律场域,展开谜样人生的潮起潮落。通过对纠解决研究的反思,我们可以进一步明确法理框架整合的必要及可能。

解决机制的生命力,根系于沟通性的情感认同。法律之门从理论上向每个人开放,但并不是所有纠都有合适的路径化解。所谓最高、最后和最好的矛盾解决机制,即便在理论上是一种无害幻觉,但在实践中却经常误导政令与人心。它让不少处于争中的主体不正常地坚信:天理国法人情,一个都不能少,从而忽略了日常生活中的情感沟通契机,冤屈恨不断放大,同情互谅日渐稀薄。一旦遭遇不良的体制壁垒,单向的压制服从,冤屈感要么被转化为屈从,要么跳出魔盒,成为为祸世间的恶灵。法的一元性,表征着维系美好生活法律真理的存在。而实现“元法正义”绝不能一条道走到黑,必须从多个入口探寻,在矛盾和冲突中发现真正的多元主体及其内含的丰富情感和相关策略。

既然法律要以人为本,而人的情感冲突,又是推动纠演进的核心动力,行动主体的相关策略,势必具有鲜活的情感主义特征。此种关联,在新的时代条件下正在神州大地强力凸显,从纠主体、对象和行动逻辑多个维度挑战着现有的研究范式,催促着“法理中国”更新再造的步伐。本文立基于美好生活的法律与情感逻辑,通过对多元化纠解决机制的话语析,重点论述了法律与情感研究对于纠解决理论的意义,并针对法治社会建设的现实要求,初步建构了一个新的研究框架。这一框架有助于强化纠解决研究的法哲学深度,扩展法教义学和法社会学的议题设置。

在“法律与情感”的理论框架下,纠解决研究可从如下方面纵深推进:首先,强化对纠主体情感特质的深描,从欲望、情感和理性的“阶段层级”出发,对纠过程实况进行全息感知和多维评估。其次,在此基础上,对可能的解决方式进行战略预判,通过综合比较,进一步为纠解决框架选择合适的程序路径,科学界定情理的法律意义。[91]再次,打破“国家法”和“民间法”的二元对立,将纠解决中的各种法律渊源对应的途径予以情境化析,观察其运行,评测其得失。不能因为某些纠没有按照惯常方式解决,就将其排斥于研究之外。很多随情而动、因缘而起的纠解决具有可阐释性,探察背后隐藏的情理法逻辑,无异于开掘隐形的法治文化资源,对多门径纠解决机制的形塑具有极其重要的意义。最后,不仅研究纠成因的消解方式,还要探寻情感契合与社会合作路径,以“关系均衡”为法律情感修复实践的基准,实现纠的生理、心理、物理、伦理、论理研究与法理概念析的有机勾连,将作为“法学中心话语”的“法理”具象化,推进新时代中国法学思维和法治话语的创新。[92]

(责任编辑:王 申)

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