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郝铁川:中国改革开放以来法治现代化的范式转

来源:未知 作者:admin 日期:2019-05-24 12:18 浏览:371

 中国改革开放40年的法治转型是世界上一种独特的法治现代化方式。它依托的社会政治、经济、文化、社会等方面的前提条件不同于西方,它采取的转型的理念和方法不同于西方,它初步取得的成效也具有很大的独特性。它坚持了与西方第一波现代化国家不一样的秩序优先、渐进优先、生存权和发展权优先、私法移植为主和公法创新为主的理念和做法。中国改革开放40年的法治转型表明人类社会的法治现代化是一个多样性的统一体。但中国的法治转型仍未完成,法治内部还存在很多不健全的问题,法治外部还面临诸如转变经济增长方式、跳出“中等收入陷阱”、扩大中等收入群体规模等许多艰巨任务,法治国家的建设还在路上,还不能说已经成为一种可复制的“模式”。

【关键词】 改革开放 法治现代化 基本理念 独特性 范式转型

 

一、引言

法治现代化是学术界关注的重大课题。中国改革开放以来的法治转型本质上也属于现代化转型,但为了与清末以来的法治现代化相区别,我把它称为改革开放时期的法治转型。所以然者何?因为它与西方17到19世纪的法治现代化有着重大的差异:第一,改革开放以来的法治转型依随着计划经济体制向市场经济体制的转型,而西方不曾有此转型;第二,改革开放以来的法治转型依随着农业社会向工业社会、传统工业社会向信息化社会的同时转型,而当年西方法治的现代化转型是依随农业社会向工业社会的一种转型;第三,改革开放以来的法治转型依随着金字塔型人口结构向橄榄型人口结构的转型,而西方当年的法治现代化则较早地就以橄榄型人口结构为基础,如美国从建国开始,社会结构就已呈现中间大、两头小的“洋葱头式”的形态,中产阶级在社会构成中明显地占据多数,所以有的学者把美国称为世界上“第一个具有中产阶级的社会”。[1]因此,中国改革开放时期的法治转型属于世界上史无前例的转型。

改革开放已走过了40年,我国的法治转型虽然也曾有过波浪起伏,仍然还在路上行进,并已显现了与众不同的特点:第一,我国的法治转型与改革开放一起创造了我国的经济进步奇迹。改革开放的40年,中国的经济增长平均每年为9.5%,在同一时段,世界经济年均增长2.9%,美国 GDP的平均增长率为2.7%,加拿大为2.5%,英国为2.3%,日本为2.2%,法国为1.9%,德国为1.8%,意大利为1.4%。从历史角度看,中国的高GDP增长率也堪称奇迹。这意味着40年来,世界和西方发达国家经济每走一步,中国就走了四步。世界经济史上从来没有一个像中国这样人口众多的大国,能够达到如此高的长时期的经济增长。中国作为世界第一人口大国,使7亿多人口脱了贫,人民生活由温饱不足达到总体小康,发展水平由低收入国家成为中高收入国家,我国对世界经济增长的平均贡献率达到30%以上,超过美国、欧元区和日本贡献率的总和,居世界第一位。英国49家集团俱乐部主席佩里等不少西方人士都认为中国改革开放40年走完了西方300多年才走完的路程。[2]美国《时代》周刊亚洲版(2017年11月13日)封面用中英双语写道“中国赢了”。人们公认中国的法治与改革是经济高速增长的车之两轮、鸟之双翼。

第二,我国的法治转型和改革开放一起创造了世界上罕见的40年经济高速增长期间社会持续稳定的奇迹。在第一波现代化中,只有英国相对保持了稳定,美国爆发了南北战争,法国复辟、反复辟经历了80多年,直到1959年戴高乐的第五共和国才稳定下来;德国挑起了两次世界大战,给本国和世界带来了巨大灾难。不仅如此,西方第一波现代化国家的人口要比中国少得多,英国17世纪至18世纪初期的人口是900多万,美国18世纪至19世纪上半叶人口是1000多万,法国18世纪人口是2900多万,德国在19世纪完成统一后的人口是4000多万。而中国改革开放40周年时的人口将近14亿,在人口差别如此巨大的情况下,中国能够持续保持社会稳定,不能不说是世界奇迹。而法治的秩序功能发挥了很大的作用。

第三,我国的法治转型和改革开放一起创造了大国崛起而未向外侵略的和平发展奇迹。西方第一波现代化国家全都具有通过对外侵略掠夺推动本国现代化的不光彩的历史。据德国《每日镜报》2012年11月6日《英国历史学家:全球仅22国未被英国占领过》一文报道,英国历史学家斯图尔特•莱科克的一项研究发现,在不同时期,英国曾侵略了地球上几乎90% 的国家。莱科克分析了世界上大约200个国家的历史,并根据史料确定哪些国家曾经被英国入侵。结果令人震惊:只有22个国家未被英国染指。[3]1914年英国占有的殖民地比其本土大111倍,是第一殖民大国,自称“日不落帝国”。美国自独立以来,在本土除了南北战争之外,长期保持了稳定和平,但对外所参与的战争和对外的军事行动多达200多次,仅1945年到1990年,进行的海外战争就有124次,从1991年到21世纪,又参加了40多次海外战争。法国以拿破仑为分水岭,此前的第一殖民帝国有28个殖民地,此后的第二殖民帝国有49个殖民地。德国在“一战”期间至少侵略了50、60个国家,“二战”期间侵略了20多个国家。而中国改革开放40多年,经济总量由1978年的世界第11位跃居到当前第2位,没有发动过一次侵略战争,没有掠夺过别国一寸土地和任何资源。中国发展所需要的原材料是按市场价格买来的,中国产品是根据国际合同卖出去的,中国还是一个人均资源短缺的国家,一切资源都靠自己发掘或与外国等价交换,中国今天的发展,则需要在自己的国土上化解工业化、现代化进程所带来的各种矛盾和难题。中国的和平发展与中国的内政与法治密切相关。内政决定外交,外交服务于内政。

因此,认真总结改革开放以来法治转型的经验,毫无疑问,具有重大的学术价值和现实意义。学术意义在于可以弥补当下世界发展法学[4]、发展政治学里中国一章的空白,现实意义在于它可以为构建人类命运共同体和解决160多个发展中国家所面对的问题贡献中国智慧和中国方案。

 

二、在秩序与民主、自由等关系中坚持秩序优先

按照西方的法学知识体系,在秩序、民主、自由等价值中,民主、自由无疑是高于秩序的。但在发展中国家的秩序与民主、自由关系中,国际社会的一些著名学者和中国领导人却不约而同地取得共识:必要的民主、自由虽然不可阙无,但必须坚持秩序优先。曾任美国政治学会会长的亨廷顿在其名著《变革社会中的政治秩序》(1968年版)中指出,秩序先于自由和民主,发展中国家首先要建立合法的公共秩序,不受这一秩序规范的民主,必然导致国家机器的衰败。亨廷顿用一条隽语概括了美国的政治结构之所以独一无二:“不是因为它太年轻,而是因为它太古老。”独立后的美国基本上维持了独立之前的政治体制,这种体制完全适合美国社会,因此,美国的现代化与生俱来,不需要一个强大的政府来实现。其他国家要走美国之路是行不通的。“人类可以不自由而有秩序,但不能无秩序而自由。”[5]亨廷顿的学生、日裔美籍学者福山在《政治秩序的起源》(2011年版)与《政治秩序与政治衰败》(2014年版)两部专著中也强调:一个政治体制是由国家能力(the state)、法治(rule of law)、民主问责(democracy)三部分组成的。只有达到三者之间的平衡,一个政治体制和政治秩序才能保持良性,促进经济发展、社会稳定。权力机构是必需的,因为它产生国家能力,形成有效的政治运作体系。法治则保障公民自由,民主问责与法治一道约束国家权力。但如果没有有效国家,就会走向另一个极端,导致无政府主义状态,这会造成普遍的暴力、贫困、公共服务匮乏、福利丧失,如叙利亚、利比亚等亚非国家。这三者彼此相对独立,但也能相互组合,彼此产生张力,从而在历史上产生不同的政治制度,使得政治秩序演化变得复杂。[6]这就是说,在秩序、民主、自由等一系列价值理念中,秩序第一,其他成分不能牺牲秩序而前行。

中国改革开放的总设计师邓小平同样深刻地指出:在现代化进程中,稳定压倒一切。1989年2月,邓小平在会见美国总统布什时指出:中国的问题,压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境,什么都搞不成,已经取得的成果也会失掉。[7]以江泽民为主要代表的中国共产党人强调,稳定是前提,改革是动力,发展是目标。以胡锦涛为主要代表的中国共产党人将“稳定”升华为构建社会主义和谐社会,和谐社会的理论其实质是以科学的态度和方法分析、认识和解决社会发展中的矛盾和问题,从根本上来维护社会长久稳定。2012年12月31日,习近平在中共中央政治局第二次集体学习时强调,稳定是改革发展的前提,必须坚持改革发展稳定的统一。要坚持把改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度统一起来,把改善人民生活作为正确处理改革发展稳定关系的结合点。

为了坚持秩序优先,中国在法治领域主要采取了如下措施:第一,保持国家意识形态、指导思想的稳定,防止指导思想的多元化。因此,中国把坚持四项基本原则写进宪法,作为立国之本。此后五次修宪对此从未改变,只做巩固、深化工作。例如,围绕四项基本原则,制定了社会主义核心价值观,并载入宪法。正如2018年8月习近平在全国宣传思想工作会议上指出的:“重中之重是要以坚定的理想信念筑牢精神之基,坚定对马克思主义的信仰,对社会主义和共产主义的信念,对中国特色社会主义道路、理论、制度、文化的自信。”[8]为了防止意识形态多元化,中国没有照搬西方的新闻媒体、出版、结社等管理制度,也没有简单照搬西方一些国家旨在鼓励人们游行、示威、集会的法律。

第二,坚持党的领导的法治化。中国共产党不仅仅是通常意义上的执掌政权的执政党,还是缔造政权、领导政权和社会的领导党。苏联共产党的解体,马上带来了苏联国家的解体;南斯拉夫共产党的解体,马上带来了南斯拉夫的解体;捷克斯洛伐克共产党的解体,马上带来了捷克斯洛伐克的解体。中国为什么如今民族团结、没有解体?就是因为中国56个民族都有共产党员和党组织的存在,56个民族的党员和党组织把56个民族紧密地团结在了中国共产党的旗帜下,所以政治稳定、民族团结、社会没有成为一团散沙。因此,党的领导意味着政治的稳定、民族的团结和社会的总体和谐。

从改革开放初期到1989年春夏之交的政治风波,鉴于20世纪50年代后期到“文革”出现的权力过度集中的弊端,党中央确实强调过党、政分开。而鉴于中国1989年春夏之交发生的政治风波和同一时期的东欧剧变,我们党放弃了党、政分开的提法,从实践中提炼出了“党要坚持总揽全局、协调各方的领导核心地位”这一科学命题,习近平更是在此基础上强调党的全面领导。1982年《宪法》把坚持四项基本原则写进了宪法序言,2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》,在我国《宪法》第1条第二款“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”中增加了一句“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。十二届全国人大常委会副委员长兼秘书长王晨2018年3月5日向十三届全国人大一次会议做关于《中华人民共和国宪法修正案(草案)》的说明,对何以要增写一句“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,他说:“中国共产党是执政党,是国家的最高政治领导力量。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国特色社会主义制度的最大优势。宪法从社会主义制度的本质属性角度对坚持和加强党的全面领导进行规定,有利于在全体人民中强化党的领导意识,有效把党的领导落实到国家工作全过程和各方面,确保党和国家事业始终沿着正确方向前进。”[9]这表明中国共产党领导地位载入宪法,意味着党对中国特色社会主义事业的全面领导。

第三,坚持社会治安综合治理、多元纠纷解决机制和共建、共享、共治的社会治理格局,确保社会稳定。1991年3月,七届全国人大常委会第十八次会议通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》。该决定指出:“加强社会治安综合治理,是坚持人民民主专政的一项重要工作,也是解决我国社会治安问题的根本途径。社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映,必须动员和组织全社会的力量,运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段进行综合治理,从根本上预防和减少违法犯罪,维护社会秩序,保障社会稳定,并作为全社会的共同任务,长期坚持下去。”党的十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》,强调“完善社会治安综合治理体制机制”。社会治安综合治理是中国在世界行政管理上的一个创造。它发挥了社会主义制度下集中力量办大事、办难事、办急事的体制机制优势,在体制上确立了党委领导、政府主导、综治协调、相关部门齐抓共管、社会力量积极参与的格局;在方法上,它运用经济调节、行政管理、法律规范、道德约束、心理疏导、舆论引导、科学技术等手段,采取平等沟通、协商、协调等办法,形成调处化解矛盾综合机制,构建调解、仲裁、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决体系,吸纳人大代表、政协委员、律师、法律工作者等第三方参与纠纷化解的制度化渠道,邀请专家参与技术性、专业性领域纠纷解决工作,提高纠纷化解的权威性、公信力,借助互联网开展在线调解、在线仲裁、在线协商谈判等做法,在维持中国社会稳定方面发挥了巨大的作用,是中国特色社会主义制度优越性的一大体现。[10]

党的十八届四中全会提出,要健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。2015年12月,中办、国办印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,多元化纠纷解决机制改革进入了全面系统推进的新阶段。它极大地丰富了我国社会治安综合治理的理论和实践。

在政、社关系方面,党的十七大以前一直使用“管理”,到十八届三中全会第一次使用“治理”;从党的十七大和十八大报告中表述为“实现发展成果由人民共享”,到十八届五中全会时调整为“构建全民共建共享的社会治理格局”;再到党的十九大提出“打造共建共治共享的社会治理格局”。共建、共治、共享是对社会主要矛盾变化的应对。按照“罗斯托模型”,一个国家人均GDP达到4085美元之后,便进入“初步成熟社会阶段”。此前全社会普遍物质短缺,人们更多关注的是温饱,物质产品的供不应求是主要矛盾。此后,社会主要矛盾逐步转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。在期待更高物质文化生活的同时,人民在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。因此,在“改进社会管理”和“改进社会服务”的同时,更重视“改进社会参与”,形成共建、共治、共享的社会治理格局。共建即共同参与社会建设。共建包括三个方面:社会事业建设、社会法治建设及社会力量建设。共治即共同参与社会治理。一是要改善多元治理,二是将社会组织培育成为其中的重要一元,发挥社会组织的协同作用,三是发展基层自治能力。共享即共同享有治理成果,体现整体提高、共同富裕的精神。[11]

第四,赋予公安机关社会在公共秩序管理和打击犯罪方面拥有较大权力,这在西方国家是没有的。例如,刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施,公安机关只有在采取逮捕措施时需要经过检察机关批准,其他四种限制人身自由的强制措施则完全由公安机关自行决定并执行。再如,侦查主体实施侦查活动可以采取讯问、询问、勘验、检查、查封、扣押、鉴定、技侦、通缉九种侦查措施,其中强制搜查、扣押、冻结、技侦、通缉等完全由侦查主体自行决定和执行。法院除了可以审查证据合法性之外,无权对各种侦查阶段的侦查措施进行审查,检察机关的法律监督只是事后通过审查案卷、接受控告等被动方式监督侦查主体的侦查行为。当然,随着社会经济发展、人的素质提高等,公安机关的这些权力会受到越来越多的制约,但我们无法抹杀它在社会转型特定时期维持社会稳定曾经起过的作用。

 

三、在激进与渐进中坚持渐进优先

法治现代化有激进与渐进两种价值观念。法国近代的法治现代化变革实行的是激进式革命,英国则实行的是渐近式改革。美国林肯总统在南北战争期间解放黑奴是激进式变革,但消除种族隔离、实现种族平等却是通过一系列渐进改革来实现的。虽然都是客观条件使然,但人们公认渐变比突变的效果更好一些,因为前者大体能够保持社会稳定和减少生产力受到的破坏。改革开放一开始,中国共产党人就强调改革是在中共领导下有秩序、有步骤进行的社会主义制度的一种自我完善。在40多年的改革进程中,我们分别采取了邓小平提出的“摸着石头过河”和习近平提出的“加强顶层设计”的策略,这两大策略都可称之为渐进式的改革,而非激进式的改革。渐进性法治转型主要表现在以下几个方面:

第一,党中央在不同阶段根据形势要求提出既一脉相承又与时俱进的法治指导思想和目标。1978年党的十一届三中全会拉开了中国特色社会主义法制建设的大幕,邓小平提出社会主义法制要做到“两个不改变”(即:不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变),这是改革开放初期法制建设的重要指导思想;1996年2月8日江泽民代表党中央提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,1999年把这一目标载入宪法,丰富了我国法治建设的指导思想,描绘了建设法治国家的蓝图;从2002年12月到2004年9月,胡锦涛代表党中央多次强调依法治国首先要依宪治国、依法执政首先要依宪执政。2004年4月到2012年,胡锦涛代表党中央多次强调党要坚持科学执政、民主执政、依法执政,突出了我国建设法治国家的重点,深化了我国法治建设的指导思想;党的十八大以来,习近平代表党中央在中国特色社会主义法律体系已于2011年基本形成、依法治国取得重大成效的基础上,提出要构建中国特色社会主义法治体系,全面推进依法治国,从2015年到2020年基本建成法治政府,从2020年到2035年基本建成法治国家、法治政府和法治社会,从2035年到2050年把我国建成世界上法治水平领先的现代化强国。习近平新时代中国特色社会主义思想将原来的依法治国改为全面依法治国,提出构建法治体系,制定了建成法治国家、法治政府、法治社会的时间表,为新时代法治建设制定了行动纲领。

第二,在宪法规定的国家制度的改革方面:一是在社会基本经济制度领域,逐步确立社会主义市场经济体制。1979年11月26日,中国改革开放的总设计师邓小平就提出了社会主义也可以搞市场经济。1982年9月党的十二大提出了“计划经济为主,市场调节为辅”的原则。1984年10月党的十二届三中全会进一步明确社会主义经济是“公有制基础上的有计划的商品经济”,商品经济的充分发展是社会经济发展的不可逾越的阶段,是实现中国经济现代化的必要条件。从此确立了中国经济改革的目标是建立“社会主义有计划商品经济”的观点。1987年10月党的十三大把有计划的商品经济新体制概括为计划与市场内在统一的新体制,明确提出要运用计划调节和市场调节两种手段,逐步建立“国家调节市场,市场引导企业”的机制。1992年邓小平在南方讲话中再次强调了社会主义可以搞市场经济。1993年3月八届全国人大一次会议将《宪法》第15条“国家在社会主义公有基础上实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。社会主义市场经济体制必须建立在多种所有制基础之上,所以我国逐步建立了公有制为基础、多种所有制共同发展,以及按劳分配为主体、多种分配方式共存的基本经济制度。1988年4月,七届全国人大一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》,首次确立了私营经济的宪法地位。1999年3月九届全国人大二次会议通过宪法修正案,增加规定“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。二是在坚持和改革人民代表大会制度方面,全国人大代表选举中的城乡人口比原则由1953年的8∶1到1995年的4∶1,再到2010年城乡按相同人口比例选举。人大立法领域从“先改革,后立法”“边改革,边立法”转向“凡属重大改革都要于法有据”;立法主体从全国人大及其常委会逐步扩大到所有设区的市;立法理念从“有比没有好,快搞比慢搞好” 转向“以提高立法质量为中心”;立法技术从“宜粗不宜细”转向注重法律的“可执行性、可操作性”;立法形式从以制定法律为主转向立、改、废、释、编、授等多种立法手段并重。[12]监督领域从改革开放初期通过每年审议“一府两院”工作报告对其监督,到2006年制定专门的《监督法》,规定审议工作报告、执法检查、规范性文件备案审查、询问和质询、特定问题调查、 撤职案的审议和决定等多种监督方式并行,党的十八大之后对问询问责监督方式有了规范性的发展。三是在行政体制领域,从1988年首次提出“转变政府职能是机构改革的关键”,强调政府的经济管理部门要从直接管理为主转变为间接管理为主,到1998年首次围绕建立社会主义市场经济体制目标和应对2001年加入WTO而提出建立法治政府、服务型政府,再到2013年3月根据党的十八大报告提出的要求,重点围绕转变职能和理顺职责关系,稳步推进大部门制改革,实行一些党政机构合署办公。我国的行政体制、职责从上到下和从下到上逐渐进行了改革。四是在司法体制领域,从中共中央于1979年9月9日发布《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》提出“各级党政领导人,不论职务高低、权力大小,都不得以言代法,把个人意见当作法律,强令别人执行”“中央决定取消各级党委审批案件的制度”“各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法,不按法律规定办事,包揽司法行政事务的习惯和做法”,到2015年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发并施行《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》;从中共中央于1979年9月9日发布《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》提出“为了保持县以上公、检、法机关领导骨干的相对稳定,恢复由上级公、检、法机关协助地方党委管理、考核有关干部的制度。地方党委对公、检、法机关党员领导干部的调配,应征得上级公、检、法机关的同意”,到2013年11月十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首先提出“改革司法管理体制,推动省以下地方法院、地方检察院人财物统一管理”。2014年6月中央深改小组会议审议通过《关于司法体制改革若干问题的框架意见》,规定对人事“省级统一提名,地方分级任免”的方案,提名权在省级,任免权依照法律的规定,依然在各级人大及其常委会;对财物的统一管理,主要是建立省以下地方法院、检察院经费由省级政府财政部门统一管理实施;再到2015年8月中央深改小组分别以《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》,建立法官检察官员额制和司法责任制。我国的司法体制遵照宪法第131条和136条规定的司法机关依法独立行使职权的原则,本着司法权去地方化、去行政化、依法独立行使的问题意识而有序推进。

第三,在行政法领域,主要表现为:1987年党的十三大报告提出“使行政管理走上法制化的道路”,但尚未强调行政法的控权作用;20世纪90年代初步形成约束行政权的公民权利救济制度,具体表现为《行政诉讼法》(1990年)、《国家赔偿法》(1994年)、《行政复议条例》(1990年)等法律法规的出台;世纪之交和21世纪头十年我国主要围绕建立社会主义市场经济体制而勾勒了我国行政行为法体系,主要是出台《行政处罚法》(1996年)、《行政许可法》(2004年)、《行政强制法》(2012年);党的十八大以来,我国跨进了全面依法行政新时代,2015年12月中共中央、国务院印发并实施《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》提出到2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府, 2016年2月,中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于全面推进政务公开工作的意见》强调,公开透明是法治政府的基本特征。2017年党的十九大提出2020年到2035年基本建成法治国家、法治政府和法治社会,2035年到2050年建成世界领先的法治国家等目标。[13] 

第四,在刑法领域,一是从不承认罪刑法定到明确规定罪刑法定。1979年制定的我国第一部刑法典结束了我国长期以来定罪量刑无法可依的局面,但罪名过于粗疏,尤其是允许适用类推;1997年《刑法》,把罪刑法定规定为基本原则,废除了类推。二是中国刑罚逐步轻缓化。1997年《刑法》死刑罪名为68个,相比1979年《刑法》死刑罪名数量有所增加,但从占比看却从29%降为16%;《刑法修正案(八)》废除了13个非暴力犯罪的死刑,死刑罪名减少为55个;《刑法修正案(九)》废除了9个死刑罪名,死刑罪名减少为46个,死刑罪名占比降为10%左右,这表明我国在降低死刑在刑罚结构中的比重方面加大了力度。同时,从1979年《刑法》到1997年《刑法》及修正案,在死刑适用上明确予以限制:例如,原则上老年人犯罪一般不适用死刑。刑罚的轻缓化还表现在罚金刑的配置普遍化。1979年《刑法》配置罚金刑的犯罪共计20个,约占总数的14%。在1997年《刑法》中,配置罚金刑的犯罪多达152个,占犯罪总数的比例约为37%。到《刑法修正案(九)》,配置罚金刑的犯罪已达212个,约占犯罪总数的45%。三是执行刑罚逐步社会化。因认识到监禁刑的作用有限性,缓刑、假释的适用比率逐年提高,并降低缓刑门槛,例如,《刑法修正案(八)》增加了“应当适用缓刑”的类型,“不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人”原则上应当适用缓刑。[14]

第五,在刑诉法领域,主要表现为:一是从不承认无罪推定原则到吸纳无罪推定基本精神。1979年《刑事诉讼法》结束了我国刑事诉讼活动长期无法可依的状况,但没有确定无罪推定原则。1996年3月八届全国人大四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,吸收了无罪推定原则的基本精神及要求,确立“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则。二是从重视打击犯罪到打击犯罪与保障人权并重。主要表现为1996年通过的刑诉法把律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段。刑事被害人的法律地位由原来的诉讼参与人提升为诉讼当事人,取消收容审查,死刑采用枪决或者注射等方法执行。规定了疑罪从无原则,否定了“疑罪从轻”“疑罪从有”和“疑罪从挂”。2012年修改刑诉法,把尊重和保障人权写进第2条;确认侦查阶段律师的身份是“辩护人”;增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,明确规定了非法证据排除的具体标准和程序;规定了证人应当依法出庭作证的条件。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,法院认为有必要的,证人应当出庭作证。并规定证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,对于情节严重的,可处以10日以下的拘留;扩大了法律援助在刑事诉讼中的适用范围,将审判阶段提供法律援助修改为在侦查、审查起诉、审判阶段均提供法律援助。2018年刑诉法修改,再次加强了刑事诉讼中人权与诉权的保障。表现为强调律师的作用,不仅在认罪认罚从宽当中要求保障律师的有效参与,而且在缺席审判程序中被告人的近亲属也可以为被告人聘请律师。还规定了律师值班制度,法律援助机构在人民法院、看守所派驻值班律师,为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助。

第六,在民法领域,主要表现为采取成熟一个制定一个的方式,逐步达到民法典的完成。新中国成立以后,立法机构曾起草了四部民法典草案。改革开放以后,鉴于市场经济体制尚未建立,民事审判的经验尚有待于进一步总结,制定民法典的条件并不成熟。因此,立法机关决定在民法典草案第四稿的基础上,根据“成熟一条制定一条”的原则,首先制定民法通则。随着改革开放的深化和社会主义市场经济的发展,我国陆续制定了一系列规范市场活动的民事基本法,具有标志性的民事立法是:1999年的《合同法》,该法将《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一,结束了我国合同立法“三足鼎立”所形成的相互重复、不协调、凌乱的局面,实现了合同法律尤其是合同法总则的统一化和体系化。2007年颁行《物权法》,该法的制定历时13年,经过8次审议,创下了法律草案审议之最。《物权法》全面规定了所有权、用益物权、担保物权制度,并对国家所有权、集体所有权和私人财产所有权设置了比较完备和明确的法律规范,构建了产权制度的基本框架。2009年颁布《侵权责任法》,该法全面保护人格权、物权、知识产权等民事权益,通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权,通过保障私权来奠定法治的基础。《侵权责任法》的颁布标志着我国侵权法与传统债法的成功分离,构建了具有中国特色、符合时代特征的侵权责任法内在体系;2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《民法总则》,采取“提取公因式”的方式,确立了民商事活动所共同遵循的基本规则,完善了民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、时效等制度,确立了普遍适用于各个民事立法的基本制度和规则,消除了各个民事立法相互之间的冲突和矛盾,使民事立法体系更加和谐一致。通过《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》分阶段的制定,逐渐接近了我国民法典的制定。目前,在《民法总则》制定之后,立法机关正在加紧民法典分则制定,力争在2020年颁行一部符合中国国情、面向21世纪的民法典。[15]

第七,在民诉法领域,主要表现为:一是从1979年2月制定《人民法院审理民事案件程序制度的规定(试行)》到1982年3月五届全国人大常委会通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》)。《民事诉讼法(试行)》是中华人民共和国成立以来的第一部民事诉讼法,它强调国家干预与自由处分的结合;追求民事诉讼程序及规范的简略化;强调以调解方式而非通过审判方式解决纠纷。二是从1991年《民事诉讼法》的制定到2007年《民事诉讼法》的修改。从20世纪80年代至90年代,我国开始从计划经济体制逐步向市场经济体制转型,1982年《民事诉讼法(试行)》已经不能再适应我国民事纠纷解决的需要。1991年的《民事诉讼法》是对1982年《民事诉讼法》的发展,主要表现在:从“着重调解”到“自愿合法调解”;明确检察院有权对民事审判活动实行法律监督,增加抗诉程序;设立了以共同诉讼为基础的代表人诉讼制度;由原来强调法院收集证据和举证转变为强调了当事人对自己事实主张负举证责任;设置破产还债程序。2007年《民事诉讼法》的修改主要是回应社会解决“再审难”“执行难”的强烈诉求。在再审制度方面,进一步细化再审事由和再审程序。在执行制度方面,增设了立即执行制度、财产报告制度,设立案外人异议之诉制度。三是从2012年对《民事诉讼法》的修改到2017年对《民事诉讼法》的修改。2012年修改的主要内容是:规定了诚实信用原则;确立公益诉讼的原则框架;建立小额诉讼制度;设置了第三人撤销之诉制度;放宽举证时限,否定了举证失权制度;增加关于诉前证据保全和行为保全的规定;设置担保物权实现程序;增加了判决、裁定文书的公开制度;民事检察监督的范围由“民事审判”扩展到整个“民事诉讼”。2017年《民事诉讼法》的修改,主要是确立检察公益诉讼。[16]

 

四、在全面保障人权中坚持生存权、发展权优先

按照西方国家的人权保障原则,应该先保障政治权利和人身自由权利等,然后再保障经济社会文化权利。18、19世纪,西方宪法保障人权的指导思想是个人本位,重点保障的人权是平等权、自由权、选举权与被选举权等,人权保障方式是政府消极不作为,即行政或司法机关不得擅自限制公民的自由和权利,唯有立法机关可以,此外,行政机关也不对公民履行较多的给付义务。进入20世纪后,人权保障的指导思想是社会本位,重点保障的是限制财产自由与经济自由,普及选举权,承认并保障生存权,注重文化教育权,对婚姻、家庭、母亲、儿童的权益给予保护等,人权保障方式是政府积极作为,行政、司法、立法都不可限制宪法规定的公民的自由和权利,行政机关必须对公民履行较多的给付义务,即实行“福利国家”政策。[17]改革开放后,党的十五大报告首次提出尊重和保障人权,2004年载入我国宪法。中国人权保障的进程与西方不尽相同。一方面,中国积极响应联合国《维也纳宣言和行动纲领》,先后制定并实施《国家人权行动计划(2009—2010年)》《国家人权行动计划(2012—2015年)》《国家人权行动计划(2016—2020年)》,确定尊重和保障人权的阶段性目标和任务。目前已圆满完成第一、二期国家人权行动计划预定的各项指标,正在扎实推进第三期国家人权行动计划的落实。另一方面中国在注重全面保障人权的基础上,首先、重点地保障生存权和发展权。所以中国政府对联合国《经济、社会和文化权利公约》很快就完成了政府签署、全国人大批准的程序,而对《公民权利和政治权利公约》,虽然政府已签署,但全国人大迄今没有最后批准。

中国政府在全面推进人权保障事业中首先、重点地保障生存权和发展权,主要表现为如下几个方面:第一,围绕经济建设这个中心,重点建立健全经济和民生领域的法律制度,促进生产力的发展,为生存权和发展权提供坚实基础。

在经济领域,1982年宪法序言明确宣布国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”。宪法通过实施后,六届全国人大(1983年6月至1988年3月)及其常委会制定的37件法律中,有关经济方面的法律有22件,有关对外开放的法律有10件。制定民法通则是这一时期的一项重大立法成就。七届全国人大(1988年4月至1993年3月)及其常委会五年间通过了宪法修正案和59件法律,27个关于法律问题的决定。其中,有关经济方面的法律有21件。主要有全民所有制工业企业法、中外合作经营企业法、著作权法、外商投资企业和外国企业所得税法、税收征收管理法、海商法、产品质量法等一些对经济建设和改革开放具有重大影响的法律。八届全国人大(1993年3月至1998年3月)及其常委会继续把加快经济立法作为首位任务,五年间初步形成了社会主义市场经济法律体系框架。九届全国人大(1998年3月至2003年3月)及其常委会在五年间对有关社会主义市场经济的立法进一步充实和完善。制定了合同法,规范市场交易规则;制定了农村土地承包法,以法律形式赋予农民长期而有保障的土地使用权。适应加入世贸组织的需要,修改专利法、商标法、著作权法,进一步完善保护知识产权的各项制度。十届全国人大(2003年3月至2008年2月)及其常委会在任期内顶住一些压力而最终制定了物权法,确立物权平等保护的原则。制定的反垄断法确立了与我国经济发展阶段相适应的预防和制止垄断、保护和促进公平竞争的法律制度。十一届全国人大(2008年3月至2013年3月)及其常委会五年间,制定了社会保险法、循环经济促进法、企业国有资产法、农村土地承包经营纠纷调解仲裁法、侵权责任法、车船税法、涉外民事关系法律适用法等。[18]十二届全国人大(2013年3月至2018年3月)及其常委会继续坚持把经济和民生领域的立法放在重要位置,制定了环境保护税法、烟叶税法、船舶吨税法,修改企业所得税法。开展了产权保护法律清理工作。修改了反不正当竞争法、中小企业促进法、农民专业合作社法、促进科技成果转化法、标准化法、商标法、广告法,制定旅游法、资产评估法等。其中最重要的是制定了《民法总则》。

在民生领域,随着我国改革开放带来的经济实力的增强,十届人大的立法工作开始把关注点从经济转移到民生。吴邦国在向十一届全国人大二次会议的常委会工作报告中,专门辟出一个章节,谈人大立法监督工作如何促进解决民生问题,这在过去还从未有过。关注民生立法是十届和十一届全国人大常委会工作的一个显著特点。仅仅2008年一年,民生方面的立法几乎占了常委会审议法律的一半。为了强化民生立法,2010年全国人大常委会法制工作委员会成立了社会法室。对此,时任全国人大常委会法工委副主任信春鹰的解释是,市场经济并不能够解决所有的问题,市场经济不能够解决弱势群体保障的问题,不能够解决民生方面的问题。所以,从侧重市场经济立法到侧重民生立法,反映了中国立法重点的一个转变,也反映了中国进入小康社会以后一个强烈的社会需求。[19]

生存权和发展权涉及众多法律,大体而言,我国已初步形成了保障它们的法律体系。制定民法通则、民法总则等民事法律,保障了公民人身权、人格权、财产权;制定就业促进法、劳动合同法、工会法、职业病防治法等法律,保障公民劳动权;出台社会保险法,建立并完善统筹城乡的社会保障体系,落实了社会保障权;制定食品安全法、药品管理法、传染病防治法、中医药法、体育法、全民健身条例等法律法规,保护了公民生命权、健康权;制定修订教育法、义务教育法、高等教育法、教师法等法律,推动教育均衡发展,保障公民受教育权;制定文物保护法、非物质文化遗产法、公共文化服务保障法、电影产业促进法、公共图书馆法、博物馆条例、公共文化体育实施条例等法律法规,丰富公共文化服务内容,保障了公民文化权益的实现;逐渐完善以专利法、商标法、著作权法为核心的知识产权法律法规体系,依法保障无形财产权利,不断加大知识产权保护力度,激发创新主体积极性,促进了知识产权运用;制定环境保护法、大气污染防治法、土壤污染防治法、水污染防治法、海洋环境保护法、水土保持法等生态环境法律法规,建立环境侵权诉讼和公益诉讼程序规则,为人民享有环境权利提供了法律保障。这些围绕生存权和发展权的法律,宗旨就是为了解放社会生产力的主体——人,人的创造主动性和生产技能的提高,是经济发展的根源。经济发展保障人权,人权保障促进经济发展。

第二,公民的生存权和发展权属于公民的基本权利,公民的基本权利就是政府的义务和职责。因此,改革开放以来,中国政府采取了大量措施,积极推动公民生存权和发展权的实现。

在减贫方面,40年来,中国政府持续开展以农村扶贫开发为中心的减贫行动,在全国范围内开展有组织有计划的大规模开发式扶贫,先后实施《国家八七扶贫攻坚计划(1994—2000年)》《中国农村扶贫开发纲要(2001—2010年)》《中国农村扶贫开发纲要(2011—2020年)》等中长期扶贫规划。中共十八大以来,中共中央把贫困人口脱贫作为全面建成小康社会的底线任务和标志性指标,作出一系列重大部署,以前所未有的力度推进,中国扶贫开发进入脱贫攻坚新阶段。中共中央、国务院发布关于打赢脱贫攻坚战的决定,明确脱贫攻坚的目标标准,确立精准扶贫精准脱贫的基本方略,建立中国特色的脱贫攻坚制度体系,全面推进精准扶贫重点工作,并庄严承诺:确保到2020年,中国现行标准下农村贫困人口实现脱贫、让贫困人口和贫困地区同全国一道进入全面小康社会。过去40年,中国共减少贫困人口8.5亿多人,对全球减贫贡献率超过70%。中国是世界上减贫人口最多的国家,也是率先完成联合国千年发展目标减贫目标的发展中国家。

在保障衣食住行权利方面,中国改革农村土地制度,实行家庭联产承包责任制,取消农业税,以不足世界10%的耕地,养活了接近世界20%的人口,从根本上消除了饥饿,实现了人民的基本生存权;实施全国重要饮用水水源地达标建设工程。2005年至2015年,全国累计解决5.2亿农村居民和4700多万农村学校师生的饮水安全问题。2016年以来,实施农村饮水安全巩固提升工程,截至2017年,巩固提升受益人口9509万人,其中1169万贫困人口的饮水安全问题得到解决,全国农村集中供水率和农村自来水普及率分别达到85%和80%;国家高度重视解决困难家庭的住房问题。2008年至2017年,全国城镇保障性安居工程累计开工建设约6400万套,通过棚户区改造帮助约1亿人“出棚进楼”;2017年底,3500多万困难群众住进公租房,累计2000多万困难群众领取公租房租赁补贴。中共十八大以来,加大对农村危房改造的支持力度,累计安排1625亿元补助资金、支持1659万贫困农户改造危房;截至2017年,全国铁路营业里程达12.7万公里,比1978年增长1.5倍,其中高速铁路达2.5万公里,占世界高铁总量60%以上,全国公路总里程达477万公里,比1978年增长4.4倍,其中高速公路通车里程达13.6万公里,公路网密度为49.72公里/百平方公里,是改革开放初期的5.4倍,实现“县县通公路”;全国乡镇和建制村通公路率分别达99.99%和99.98%。全国总体实现“乡乡设所,村村通邮”。快递乡镇网点覆盖率超过87%,搭建了“工业品下乡、农特产品进城”的双向大通道。

在保障生命健康权方面,国家基本建成覆盖城乡的基层医疗卫生服务体系。2017年全国共有医疗卫生机构98.7万个,比1978年增长4.8倍;卫生技术人员898万人,比1978年增长2.6倍。持续推进国家基本公共卫生服务项目,适龄儿童国家免疫规划疫苗接种率达90%以上,5岁以下儿童乙肝病毒表面抗原携带率降至1%。建成了全球最大的法定传染病疫情和突发公共卫生事件网络直报系统,平均报告时间缩短到4小时。中国人均预期寿命从1981年的67.8岁提高到2017年的76.7岁,高于72岁的世界平均预期寿命。孕产妇死亡率和婴儿死亡率持续下降,提前达到了联合国千年发展目标所确定的指标要求。

在保障弱势、困难群体的生存权方面,中国形成了以最低生活保障、特困人员救助供养、灾害救助、医疗救助、住房救助、教育救助、就业救助及临时救助为主体,以社会力量参与为补充的社会救助制度体系。在全国范围内建立最低生活保障制度,颁布《城市居民最低生活保障条例》《社会救助暂行办法》等。国务院出台关于进一步健全特困人员救助供养制度的意见,将城市“三无”人员救助和农村“五保”供养统一为特困人员救助供养,保障城乡特困人员基本生活。[20]

在环境权保障方面,改革开放40年来,中国将生态文明建设纳入国家发展总体战略, 1979年,通过第一部环境保护法。1982年,首次将环境保护作为独立篇章纳入国民经济和社会发展计划。1983年,将保护环境确定为基本国策。1994年,通过《中国21世纪议程》,成为世界上第一个制定实施本国可持续发展战略的国家。党的十九大明确提出打好污染防治攻坚战的重大战略部署,中共中央、国务院印发关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见,明确了打好污染防治攻坚战的时间表、路线图、任务书。

总之,改革开放以来,中国坚持在全面推进人权保障事业的基础上,坚持生存权和发展权优先的策略,把发展作为执政兴国的第一要务和解决中国所有问题的关键,人民生活总体上实现了从贫困到温饱、从温饱到小康的历史性飞跃。

 

五、在借鉴国外法治有益经验中坚持私法移植为主和公法创新为主

纵观改革开放40年来的法治转型,笔者认为,在私法方面,我国总体上采取了在符合国情的基础上移植为主,主要表现为:

第一,中国加入世贸组织给我国法律带来的变化。WTO规则实际上是私法的国际版,即私法在国际生活中的运用与放大。2001年12月11日我国正式加入世界贸易组织(WTO),成为其第143个成员。《人民日报》发表评论,“以入世为契机进一步扩大对外开放”,号召“各级干部尤其是领导干部,首先要学习并熟悉世贸组织的基本原则和有关规则,结合我国实际,加快过渡期的有关政策调整和涉外经济法律法规的清理、修订、废止工作,建立健全符合世贸组织规则又符合我国国情的涉外法律法规体系。要尽快转变政府管理经济的方式,增强政策的统一性和透明度,提高按国际通行规则办事的能力。要加紧建立产业安全保障体系,加快修订和完善质量、卫生、防疫、环保、安全等方面的市场准入标准,充分运用反倾销、反补贴和保障措施等。各类企业应增强紧迫感和竞争意识,利用过渡期加快技术创新和产品开发,提高质量,改善服务,扩大市场占有率。要强化世贸组织有关知识和规则的普及、宣传,抓紧培养和造就一支精通国际经济和法律的人才队伍。”加入世贸组织17年来,按照规则、开放这两条世界贸易组织的基本精神,大规模开展法律法规清理修订工作,中央政府清理了近3000件中央一级法律法规、部门规章,20多万件地方性法规、规章和政策文件。WTO总干事拉米曾经给中国入世五年的表现打出“A+”的高分。[21]

第二,从我国民事立法来看,我国学界和司法实务界认为,《民法通则》总体上接受了传统大陆法系民法的理念、概念和制度,《民法总则》的结构延续了《民法通则》构建的、以“民事主体、民事权利、法律行为、民事义务和民事责任”为主干的“五个块状”结构组成的“小民法典”体系,也在总体思路和立法技术上,沿袭德国民法的结构和制度逻辑。在概念(术语)、结构、体系和制度逻辑的民法表达方面,我国民法理论深受德国民法的影响。虽有一些创新,但在基本原则、框架结构上没有脱离国际社会民法的一般规定。[22]

我国私法之所以以移植为主,是因为私法是商品交易的规则,[23]经济全球化就是各种资源在全球的流动和交易,如同马克思、恩格斯《共产党宣言》所说的那样:“资产阶级,由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。不管反动派怎样惋惜,资产阶级还是挖掉了工业脚下的民族基础。古老的民族工业被消灭了,并且每天都还在被消灭。它们被新的工业排挤掉了,新的工业的建立已经成为一切文明民族的生命攸关的问题;这些工业所加工的,已经不是本地的原料,而是来自极其遥远的地区的原料;它们的产品不仅供本国消费,而且同时供世界各地消费。旧的、靠国产品来满足的需要,被新的、要靠极其遥远的国家和地带的产品来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此,精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性日益成为不可能,于是由许多种民族的和地方的文学形成了一种世界的文学。”[24]由于世界市场的交易规则必须是统一的,经济全球化又是不可避免的,另搞一套私法规则必将自绝于世界市场。因此,各国私法必然是相同大于差异。

而公法就与私法不同了,它受各个国家主权意志的影响比较大,进一步说,它是由各国具体的政治力量对比决定的。所以,即便同样是资本主义生产关系的国家,英国之类的议会内阁制国家实行的是“两权分立制衡”(议行合一与司法的分立制衡),美国之类的总统制国家实行的是“三权分立制衡”,法国是半总统半议会制,瑞士是行政委员会议会制。日本、英国等保留了国王,而法国当年则坚决处死国王,美国华盛顿则能当国王却坚决拒绝。因此,在公法领域,尤其是宪法,一个国家很难完全照搬别国的模式。

与西方相比,中国公法创新集中在宪法领域,突出表现在以下几个方面:第一,西方国家是没有中国共产党这样的领导党的,而中国共产党既是执政党,更是对政权和社会实行全面领导的领导党。这是因为中国共产党的历史和现实与西方国家的执政党主要有三点不同:一是中国是先有共产党,后有新中国,中国共产党有缔造国家的功勋,是靠枪杆子打天下、人民用脚投票而建立政权的。而西方近代则是先有国家,后有政党,政党大都是议会选举中慢慢形成的,它们任何一个都没有缔造国家的历史。二是中国是世界上最大的发展中国家,需要通过自上而下的方式稳定和发展,而发展政治学和发展经济学一般都认为一个党长期执政有利于持续稳定和发展。西方国家一般都是在通过自下而上的方式解决稳定发展问题之后而建立政党的。[25]

第二,西方国家宪法不规定国体,中国宪法则明确规定国体是“工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政”。这是因为中国坚持马列主义、毛泽东思想为指导思想,马克思主义认为国家具有阶级性,是一个阶级统治另外一个阶级的工具。因此,必须规定国体,回答国家的阶级性问题。而西方国家往往用“全民国家”口号来掩盖国家的阶级性,所以不规定国家国体。

第三,西方国家的政体实行分权制衡制,中国政体实行民主集中制的人民代表大会制度。这是因为西方国家的现代化道路是先在中世纪封建体制之外的城市里孕育出来资本主义的生产方式、资产阶级(其祖先最初就是逃亡一年零一天而获得自由的农奴)和民主法治,然后和国王结成政治同盟,消灭或改造制服了封建割据的领主贵族,最后再推翻国王统治,夺取政权。资产阶级联系自己和城市成长的历史,就得出了“最好的政府最少管理”的理念,然后按照这一理念建立了旨在让政府不太容易做事的、让权利主体之间搞摩擦的分权制衡制。中国现代化与主要靠社会从下到上推动,先有资本主义社会,后有资本主义政权的现代化历史不同,中国现代化是主要靠政府从上到下来推动,这是因为中国现代化至少比西方晚了200年,属于要尽快赶上西方的追赶型现代化。西方主要靠市场推动经济社会发展,中国为了赶超西方,就必须既靠市场又靠政府两只手来推动经济社会发展。因此,中国现代化进程中,就不可能接受“最好的政府最少管理”的西方理念,也无法采用西方旨在不让政府轻易做事的分权制衡制度,只能采用能够让政府集中力量办大事、办难事、办急事,实行民主集中制的人民代表大会制度。[26]

第四,西方实行多党竞争制,中国实行中共领导的多党合作与政治协商制。这是因为西方的政党产生的背景与中国不同。西方的政党孕育于议会的选举竞争,从某种意义上来说是选举竞争党。而中国共产党与民主党派是在与国民党的专制斗争中形成的政治同盟关系。1948年4月30日,中国共产党发布了纪念“五一”劳动节口号,呼吁一切反对国民党专制独裁统治的爱国政治力量团结起来,建立一个民主联合政府。“五一口号”得到了民主党派、无党派民主人士的热烈响应,他们发表宣言、通电和谈话,并接受邀请奔赴解放区,与中国共产党共商建国大计,愿意接受中国共产党的新民主主义纲领,并在其领导下建立新中国。中国共产党领导的多党合作与政治协商制度由此初步形成。[27]

第五,西方议会一般实行两院制,中国不实行两院制,而创造了独特的人民政治协商会议制度。西方代议制国家大都实行议会两院制,目的是让两院相互制约,防止出错。中国在制定“五四宪法”时,有人主张把政协和人大变成类似西方那种议会两院制,遭到包括毛泽东在内的多数人反对。制定“八二宪法”时,又有一些同志主张实行两院制,但邓小平认为,还是不要搞两院制,如果两家意见不一致,运作很困难。因此中国坚持实行人民代表大会制度,坚持人民政治协商会议制度的性质是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构,既不属于国家机构体系内的国家机关,也不同于一般的社会团体,而是中国人民民主统一战线的组织形式,而非决策机构。之所以坚持一院制而不搞两院制,还是为了坚持民主集中制原则,发挥社会主义集中力量办大事的优势。

第六,西方国家的国家结构或实行联邦制,或实行单一制的地方自治制,而中国实行的则是单一制下的民族区域自治制度和单一制下的“一国两制”基础上的特别行政区制度。这是因为历史和现实两个原因决定了中国不搞联邦制,也不搞西方那种单一制的地方自治制。从历史上来说,中国几千年历来是汉族地区实行郡县制为基础的中央集权制,少数民族集中居住地区实行中央皇权“大一统”下的有限自治制度,没有联邦制和地方自治的历史。从现实来看,中国要发挥社会主义制度集中全国力量办大事的优势追赶发达国家,中国特色社会主义的最终目标是缩小贫富差距,实现共同富裕。所以,实行单一制下的民族区域自治制度和特别行政区制度,符合现实要求。

第七,西方实行的是分权制衡下的司法独立制度,中国实行的是人民代表大会制度下的公、检、法分工负责、相互配合、相互制约的司法体制。因为全国人民代表大会是我国的最高权力机关,人民代表大会制度是我国的根本政治制度,中国共产党是我国最高的政治领导力量,民主集中制是我国的国家机构组织原则,而这些制度能够保证中国可以集中力量办大事、赶超发达国家的优势,所以,不能实行那种立法、行政、司法三权鼎立的制度。

第八,西方实行军队国家化原则,中国实行党对军队的绝对领导原则。这是因为,西方国家是先有军队,后有政党,任何一个政党都没有缔造军队的历史,所以军队国家化是很自然的。而中国不同,人民解放军是中国共产党缔造并领导强大起来的,“党指挥枪”是一种历史传统。从现实来看,中国现代化过程中秩序稳定是第一位的任务,军队在党的领导下可以成为稳定的基石。

中国在公法领域的上述创新为主,是中国近代以来辛苦探索的结果。中国近代“西化”道路没走通,因为“老师(西方)总是欺负学生(中国)”;新中国成立前后 “苏化”也不行,因为苏联总想把苏中关系变成父子关系,逼得中国只有走符合国情的有特色的道路。

当然,我们不能否认在公法领域,中国也借鉴了西方公法的一些符合中国国情的内容,如刑法领域的罪刑法定原则,刑诉法领域的无罪推定、排除非法证据、直接言辞等原则,民诉法领域的当事人主义和辩论主义原则,行政法领域的法律优先和法律保留原则。但由于中国的政党、国体、政体、司法体制等政治制度和西方不尽相同,所以,中西公法的差异是很大的,如果在私法领域由于市场规则的普遍性和经济全球化,中国须以移植为主,但在公法领域,中国则必须以继受、创新为主,绝不能照搬西方的公法。总之,中西在私法领域同大于异,以移植为主;在公法领域异大于同,所以须以创新为主。

 

六、结语

中国改革开放40年的法治转型是世界上一种独特的法治现代化方式。它不是简单延续我国历史文化的母版,不是简单套用马克思主义经典作家设想的模板,不是其他国家社会主义实践的再版,也不是国外现代化发展的翻版。它依托的社会政治、经济、文化、社会等方面的前提条件是独特的,它采取的转型的理念和方法是独特的,它初步取得的成效是独特的。中国的法治转型给发展中国家的法治现代化提供了中国智慧和中国方案,正在开辟另一条不同于西方的法治现代化道路。这表明人类社会的法治现代化是一个多样性的统一体,共性和个性相融的统一体。用西方的谚语来说,就是“条条大道通罗马”,但“罗马不是一天建成的”。

当然,中国的法治转型还未完成,还在路上。从法治转型的大环境来看,我们还面临实现经济增长方式由高速度到高质量的转变,如何在第四次工业革命中居于领先地位,建成科技创新型国家,成功转变经济增长方式,跳出“中等收入陷阱”,避免“塔西佗陷阱”“修昔底德陷阱”等挑战;从法治本身来看,也还面临一系列任务。例如:在宪法的实施方面,一是大量的宪法相关性法律还未制定,如《宪法》第35条规定公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,这6个自由权利中全国人大常委会只对集会、游行、示威3个立了法律,其他则无;二是宪法诉讼制度还处于学术探讨中;三是直接选举(普选)的范围仍有待扩大。在行政法领域,我们还必须完善行政组织立法,制定统一的行政程序法典,制定行政法总则、重大行政决策程序立法,还必须完善行政复议法,建立起“大复议、中诉讼、小信访”的行政纠纷解决机制,等等。在刑法领域,从刑法的编纂来看,根据各国刑法立法的经验,一般都将刑法分为刑法典、单行刑法和附属刑法三部分。我们是否在刑法典之外,另外开辟单行刑法和附属刑法的形式,是必须考虑的问题;从刑法规范的价值内容上说,我国刑法在犯罪规定和刑罚设置这两个方面都还存在较大的调整空间。以犯罪规定而言,目前我国刑法中的犯罪圈较小,应当通过增设轻罪,建立轻罪体系。以刑罚结构而言,死刑罪名仍然需要大幅度减少,而生刑内部的轻重也需要进行调整。在民法方面,我们还缺乏一部完整系统的民法典;在刑事诉讼法方面,以审判为中心的刑事审判方式、沉默权等还未写入法律,公、检、法三家之间的相互制约原则还没有细化,如何有效防止“利诱”而产生的冤假错案等;在民事诉讼法方面,还迫切需要制定民事执行法、家事诉讼法、电子诉讼(互联网诉讼)程序法等。

从法治转型理论研究来看,我们的基础还比较薄弱。世界银行制定并公布的全球治理指数是目前世界上评估国家治理能力最权威的指标,该指数以全球 30 多家组织的数十个数据源为基础,同时还集合了数百个分类问题方面的数据,覆盖了全球 200 多个国家。世界银行开发的世界治理指标(WGI) 被认为是当前诸多治理定量研究中严谨度高、影响力大、使用面广的综合指标之一。它包括六部分内容:一是全球话语权和责任:观察一国公民可以在何种程度上参与到政府的选择之中,以及言论自由、结社自由和媒体自由。二是政治稳定性和不存在暴力/恐怖主义:观察政府被违宪手段或暴力手段动摇或推翻的可能性,包括政治动机的暴力和恐怖主义。三是政府效率:观察公共服务的质量,行政部门的质量及其在政治压力下的独立程度,政策制定和实施的质量,以及政府对此类政策作出的承诺的可信度。四是规管质量:观察政府制定与实施稳健政策法规、允许并推动私有部门发展的能力。五是法治:观察执法人员对社会制度的信心和服从程度,重点关注合约执行、财产权、警察、法庭的质量,以及犯罪和暴力行为发生的可能性。虽然该指数设计方面的西方中心主义色彩很重,参加评估的人大都是西方“精英人士”,但即便它是反面教材、由反面教员导演,也很值得我们研究。但在知网上查阅一遍,除了政治学界有几篇文章之外,法学界还未见有几人进行研究。更不要说怎样从中国实践提炼中国理论,用中国理论解释中国实践了。因此,没有理由盲目乐观。我们远未达到“会当凌绝顶,一览众山小”的境界,仍然要充满“战战兢兢,如履薄冰”的忧患意识和荆棘丛生的问题意识,谨慎前行。

(责任编辑:王 申)

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