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建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制

来源:未知 作者:佚名 日期:2019-12-10 浏览:58

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1.7分包工程:指由承包人和分包人在本合同协议书中约定的分包范围内的工程它们之间的逻辑关系为:合同协议书是合同文件的总纲,中标通知书是发包人的承诺,投标书是承包人的要约,要约和承诺属于合同签订程序,合同专用条款和通用条款规定了合同当事人的权利和义务,即解决做什么的问题,规范及图纸规定了发包人、承包人和监理人所做的标准,即解决怎样做、怎样管理的问题,工程量清单和工程报价单规定了工程做完以后如何结算付款的问题8.2分包、转包或租赁,必须签订承包和租赁合同,在合同中必须约定安全生产管理职责法律对分包是如何规制的,明确安全责任和义务,并加强对分包方和承租方安全生产工作的监督检查和管理

关键词:背靠背条款;业主支付;附条件条款;告知义务;注意义务

一、问题的提出

八、违约、索赔及争议26、违约26.1当发生下列情况之一时,视为承包人违约:(1)本合同通用条款第21.5款提到的承包人不按分包合同的约定支付工程预付款、工程进度款,导致施工无法进行(2)本合同通用条款第24.3款提到的承包人不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款(2)本合同通用条款第24.3款提到的承包人不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款

建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同,离开双方的实际工作情况,妄谈合同具体条款,会造成合同履行中产生纠纷或违约事件即使根据登记备案需要签订两份,也要尽量避免阴阳合同情形出现,即对前后约定条款不同的,要在后一合同中对此效力予以明确,比如前一合同未约定的,后一合同的约定作为补充条款裁判规则:合同的显失公平,是指合同一方当事人利用自身优势,或者利用对方没有经验等情形,在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款,致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡,明显违反公平原则

由于对背靠背条款的司法适用认识不一致,导致在具体的案件处理中,更多的依赖于个案中的具体约定、举证责任的分配来对各方当事人之间的权利义务进行调整。但是在学术理论和法律规定没有定论的情况下,仅依赖于事后通过个案的裁判,毕竟很难实现裁判尺度和标准的统一。因此,有必要从根本上厘清背靠背条款的性质和效力,并据此予以规制,实现各方权利义务的平衡。本文拟从已有的案例,结合学说的发展,提出自己的一些看法,以求教于方家。

二、背靠背条款效力的理解与阐释

(一)基于实证法上的分析

在国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制的《土木工程施工分包合同条件》(1994年第1版)第16.3款中有类似背靠背条款的内容。[1]1998年美国总承包商协会首次声明认可建设工程分包合同里适用背靠背条款。只是在英美国家对其理解更为复杂,“Pay-if-paid”与“Pay-when-paid”涵义并不一致。“两者在诸如英国等国家和地区经常被混同使用,但事实上即使仅从字面上理解,两者也存在一定的差异。”[2]一般来说,“Pay-if-paid”比“Pay-when-paid”更为苛刻。“‘Pay-if-paid’条款把总承包商的风险转移给了既不能预测又无法控制业主破产等风险的分包商,而这些付款在很大程度上决定着分包商的正常运转”,“通常‘Pay-when-paid’条款只表述总承包商向其分包商支付的时间,而不构成向分包商支付的前提条件。”[3]也因为如此,美国部分州认定“Pay-if-paid”违反了公共政策而无效,而“Pay-when-paid”只有在等同于“Pay-if-paid”才涉及公共政策问题。在英国,“Pay-when-paid”与“Pay-if-paid”差别不如美国大,且都被严格限制。在英国1996年的《住房许可、建设和重建法令》和2009年的《地方民主、经济发展和建设法令》中,都有关于付款日期的规定,“除了业主破产之外,在1996年的法令中‘Pay-when-paid’条款被禁用。而在2009年法令的修订中,对禁止‘Pay-when-paid’条款使用的情形做出了更详尽的解释。”[4]

如前所述,目前在我国的立法上对于背靠背条款并没有明确的规定。但鉴于司法实践中存在大量此类案件,部分法院对于相关或类似的情形作出规定。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定,分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条规定,非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的,中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款,实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,应予支持。虽然安徽省高院该规定并非严格意义上的背靠背条款,但“从本条第1、2项的规定可知,安徽省高级人民法院是认可业主结算前提条款的效力的,即总承包人和业主的结算在合理期限内完成,则分包人的诉讼请求不能得到支持。”[5]

(二)基于价值论上的探讨

将背靠背条款置于整个建设工程合同的框架中来看,背靠背条款属于风险负担的条款。由于建设工程资金投入大、建设周期长的特点,履约过程中会存在着大量不确定的风险,如政治环境风险、经济环境风险、自然环境风险、法律环境风险、决策风险以及经营风险等等。在实践中,发包人普遍倾向于将风险转移由承包人负担,承包人相对于发包人的弱势地位,往往则是接受发包人的苛刻条件,之后再通过各种其他途径转移风险。在工程分包的情形下背靠背条款正是承包人将部分合同风险转移给分包人的一种方式。“背靠背条款是分包工程合同中常用的条款设置和安排,它主要是总承包人通过合同条款的安排将工程合同中的风险、义务和责任等相关内容转移到对应的分包合同中,由分包人承担部分或全部义务和责任,借此减少己方的相关风险、义务和责任。”[6]

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同时,由于建设工程投入的资金量较大,有的项目中承包人还需垫资施工,承包人通过背靠背条款可以抗辩分包人的付款请求,取得时间利益,从而有利于降低承包人自身的资金成本压力。在(2014)济民五终字第182号重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,法院即认为,从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看,山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程合同段的工程款达两亿多元,若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款,山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。[7]

此外,《建筑法》第29条规定,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《合同法》第272条亦规定,第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。分包人与承包人对工程成果向发包人承担连带责任,承包人需要对分包人的分包工作进行一定程度的监督,背靠背条款也正是承包人对分包人监督的方式之一。在因分包人的分包工作未能符合约定或强制性标准要求,业主拒绝支付相应工程款的情况下,承包人可以据此要求分包人整改其工作。因此,背靠背条款有其存在的合理性,在未有法律法规明确其无效的情况下,应认定其有效。

三、背靠背条款性质的解构与辨析

(一)附条件与附期限的学理基础

第一百六十条民事法律行为可以附期限,但是按照其性质不得附期限的除外第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还根据《民法总则》第一百五十七条规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还

4.支付方式和期限:本次资产转让价款采取一次性付款方式,乙方应在本协议生效之日起5日内向甲方支付资产转让价款人民币1,824.50万元有的合同一经当事人订立即生效,合同成立的时间就合同生效的时间,而有的合同(比如附条件、附期限的合同)在订立合同后要待所附生效条件成就或所附期限到来才能生效,合同成立的时间与合同生效的时间并不一致,而且这个时间差也许会是很长一段时间2.支付时间:在云铝股份成功竞得标的资产并确定为受让方的5个工作日内签署产权交易合同并支付资产购买价款,首期付款不低于总价款的30%,在合同生效之日起5个工作日内支付,其余款项付款期限不超过1年,并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息

(二)背靠背条款作为附条件条款的认定

本案中,虽然原、被告订立了内部承包协议书,但是案涉工程实际上并非a公司承接,被告丙也不存在借用a公司的资质或挂靠a公司承接案涉工程的情形,完全无资格将案涉工程交由原告甲某施工,双方实际上是因原告甲某给付被告丙某的履约保证金150 000元产生的争议,与案涉工程无任何关联性,故可按普通合同纠纷案件确定管辖权,被告丙某住所地法院对原告起诉主张返还保证金150000元的纠纷具有管辖权诉讼(劳动仲裁)时效制度意在督促当事人及时行使自己的权利,防止权利上的“睡眠者”,避免因权利人行使权利的时间过长,情势发生较大变化,法院难于审理《最高人民法院关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》(1986年1月7日)规定,凡在租赁关系存续期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷,一般应由房屋所在地法院管辖,个别由被告所在地法院管辖更符合“两便”原则的,也可由被告户籍地或居所地法院管辖

保证同意本条款之效力如同亲自签字、盖章的书面条款一样,对申请/注册者具有法律约束力在附解除条件的合同中,自解除的条件成就时,合同失效,原来的合同不再具有法律效力,这个失效开始的时间是自条件成就时就开始了,不需要通知解除就生效,也就是说通知与否不影响合同的效力,只要解除条件成就,合同就自然失效持有人在附加回售条件满足后,可以在本公司公告后的附加回售申报期内进行回售,该次附加回售申报期内不实施回售的,不应再行使附加回售权

四、背靠背条款规制的理论基点与路径

(一)背靠背条款规制的正当性

背靠背条款作为附条件条款,承包人通过这一条款转移风险并取得了时间利益,有其合理性的一面。但是如果背靠背条款被滥用,容易造成了承包人与分包人之间权利义务的失衡,不利于建设工程项目和社会公共利益。虽然背靠背条款是基于合同双方当事人意思自治的结果,合同双方应当受到自己承诺的约束,但是,“契约之一方如果具有强大之地位,以致事实上其得在契约内容单方面做决定,则对他方当事人而言,此无异为一突异令人无法接受的‘他主决定’。然而法律并不能就所有状况皆有所规定,因此谈判平等即不免多多少少受侵害。”[13]同时,基于建设工程合同自身的特殊性,相较于一般的合同类型,在双方当事人意思自治之外应赋予相应的国家干预,“由于建设工程的标的物为不动产,工程建设对国家和社会生活的各方面影响较大,因而在建设工程合同的订立和履行上,具有强烈的国家干预的色彩。”[14]因此,必须通过一定程度的公权力介入,对背靠背条款予以合理规制,进而实现各方权利义务的衡平。

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对于背靠背条款的适用和规制不能脱离《合同法》、《建筑法》等的基本原则。具体应当遵循以下三个原则:第一,质量优先原则;第二,公平原则;第三,诚实信用原则。工程质量是建设工程的生命,是第一原则。“建设工程的质量关系到公共安全,为了确保建设工程质量,《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定,如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定,这些规定的核心都是为了保证工程质量。”[15]关于公平原则,即要求承包人与分包人对工程风险合理分担,具体而言,风险最大的受益者应当承担相应的风险,或对风险有更好的预见和控制能力的一方,应当承担相应的风险。关于诚实信用原则,一方面,承包人和分包人都应积极履行自己的义务,确保工程符合合同约定和技术标准;另一方面,任何人不能因自己的过错行为而得益,如因承包人过错导致业主未按时支付工程款时,不能援引背靠背条款对抗分包人。

(二)背靠背条款之承包人告知义务和注意义务

如果开证行意在表示运输单据可显示受益人之外的第三人作为托运人,则无需写入这一条款,因为ucp600第14条k款已经对此予以认可因该保底条款乃委托理财合同之核心条款,为当事人缔约目的,合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开,故保底条款无效应导致本案项下的协议无效,因上述协议取得的财产,应当予以返还除本合同条款另有约定,分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任,同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生

1.订约告知义务

27.2 承包人未能按分包合同的约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)分包人不能及时得到合同价款或分包人的其他经济损失,分包人可按总包合同约定的程序以书面形式向承包人索赔四是分包单位违反分包规定,乙是承包人同时又是转包人,发包人支付价款的合同,是指承包单位承包建设工程后1.21追加合同价款:指在分包合同履行过程中发生需要增加合同款项的情况,经承包人确认后,按双方约定的计算合同价款的方法增加的合同价款

2.履约告知义务

在发包人、承包人、分包人三者之间的法律关系中,理论上只有承包人直接与发包人产生关系。而且从我国的规定来看,原则上也不鼓励发包人与分包人产生直接关系。《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF一2003一0213)5.3条载明,分包人与发包人的关系,分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许,分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系,分包人不得直接致函发包人或工程师,也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系,将被视为违约,并承担违约责任。针对发包人指定分包,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定,建设单位不得直接指定专业分包工程承包人。最高人民法院对指定分包也持一种严格的态度,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定,发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷, 应当承担过错责任。

由于承包人与发包人存在直接法律关系,相对于分包人,承包人能够直接阻止风险的发生,而且就专业能力来讲,承包人预防风险能力也相对较强,因此承包人应当在履约中及时向分包人告知工程款给付情况。具体而言,承包人应当就进度款、结算款给付情况以及履约过程中与发包人产生的争议情况及时告知分包人。

3.履约注意义务

“民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为(包括作为和不作为)的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。”[16]在背靠背条款中,承包人的注意义务包含三个方面:第一,审慎选择发包人的义务;第二,审慎履行合同义务;第三,积极主张权利的义务。

雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当认定为“从事雇佣活动”,发包人,也可以请求雇主承担赔偿责任,应当与雇主承担连带赔偿责任、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的因此,发包人的指定分包、直接分包应予以限制,在同等情况下,承包人对需要分包的工程有优先承包权本资产包内企业存在相互担保、相互拆借情况,包内企业对外 债权能否收回存在不确定性,竞买人受让后自行承担本资产包内企业可能存在的经营风险 、商业风险、税务风险、诉讼风险等

同时,如果非因发包人原因,承包人在履行过程中未能审慎履行合同,因为自身的过错或过失导致发包人拒付或延迟给付工程款,例如因承包人的过错导致工期延误,或者因为承包人的过错导致工程质量未能符合要求,承包人不能援引背靠背条款对抗分包人的支付请求。

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尹富强律师律师表示,“从法律层面上来说,业主还应承担按时还款的义务,业 主若不能按时还款,银行有权利主张业主履行还款义务,根据房屋所处的不同阶段,还可以主张开发商承担担保责任以及主张解除合同要求业主提前还款及实现抵押 权等权利所谓诉讼时效,是指法律规定的应当主张、行使自己权利的时间期限,未能在诉讼时效内主张行使权利的,那么就有可能无法再主张自己的权利了韩长赋认为,《意见》把承包农户、新型经营主体双方在承包地上权利厘清了,可以有效地避免和化解流转中产生的纠纷,确保农业的健康发展和农村的社会稳定

(三)背靠背条款之分包人时间利益特殊保护

由于建设工程的特殊性,可能存在导致条件一时无法成就的情形,那么分包人是否就无法取得工程款?对于该问题法律对分包是如何规制的,应当分为两种情形:第一种,业主因为某种原因最终无法给付工程款,如业主已经破产,且建设工程价款优先受偿权亦无法得到保证的情况下,而承包人对此没有过错,那么业主支付最终无法成就,分包人只能与承包人共同承担风险损失。

但是,如果业主支付最终可以实现,只是实现的时限较长,那么在此种情况下,分包人是否可以突破背靠背条款直接向承包人主张工程款。在这种情形下,分包人早已将涉案的工程交付给承包人,但是因为某些原因,业主支付进入漫长的等待期,此时是否应当优先保障分包人的利益,亦即,是否应对分包人的时间利益予以特殊保护?在美国,对于“Pay-when-paid”条款,法庭倾向于分包人完成其工作后,就应当获得报酬,业主部分未付款并不能免除承包商向分包商付款的义务。

笔者倾向于应对分包人的时间利益予以特殊保护。首先,承包人与发包人具有直接的法律关系,业主支付进入漫长的等待期,承包人势必需追讨工程款。没有必要让分包人一方也拉入漫长的期限中,这并不利于社会整体效益。第二,从背靠背条款的初衷来看,设置背靠背条款承包人即为了转移风险并取得时间利益。在分包人已经将分包工程交付的情况下,再要求分包人继续等待不具合理性。从司法实践来看,有的法院也持此观点,如(2017)浙02民终1749号宁波建工股份有限公司与张伟兴建设工程分包合同纠纷一案,法院认为,“工程竣工至今七年多,至本案起诉时也近六年,中间宁波建工虽向鑫义公司主张过工程款,但均撤回起诉。一审法院认定宁波建工怠于行使权利,也属合理。”[18]

允许分包人突破背靠背条款需要满足以下三个要件:第一,工程款始终未能给付,不能是承包人或分包人的过错所起。上文所述,如承包人的过错导致发包人未能支付,其援引背靠背条款本身缺乏正当性。如因分包人过错,亦是如此。第二,分包人已经按合同约定和质量标准要求完成分包工程,并交付使用。如果分包人并未交付分包工程,其权益相对有所保障,此时没有突破背靠背条款的必要性。第三,工程款必须是有可能实现的,如果因发包人原因,工程款确实无法实现,那么要求承包人垫付分包人工程款也无可能性。

结语

背靠背条款本质属于风险负担条款,在现行法律规范体系下应认可其效力。在认可其效力的基础上,从附条件和附期限的区别来看,其应属于附条件条款。在认定其效力和性质的前提下,对其规制应以实现合同双方权利义务的衡平为目的,主要路径是构建承包人在背靠背条款中的告知义务和注意义务,并在特殊情况下对分包人的时间利益予以特殊保护,如此,有利于建设工程合同目的的实现。

注释:

[1]第16.3款:“在下列情况下,总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额:……(c)月报表中包含的款项没有被工程师全部证明,而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的;(d)总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中,且工程师已为此开具了证书,但业主尚未向总承包商支付上述全部金额,而这不是总承包商的行为或违约引起的;(e)分包商与总承包商之间和(或)总承包商与业主之间,就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。”

[2]袁华之、丑斌:《分包合同中的“背靠背”条款浅析》,载《财经法学》2017年第2期。

[3]包艳萍、孟友瑞:《国际工程分包合同中“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”条款辨析》,载《国际经济合作》2014年第11期。

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[4]前引3。

[5]谭敬慧:《建设工程疑难问题与法律实务》,法律出版社2016年版,第119页。

[6]林立:《工程合同法律、规则与实践》,北京大学出版社2016年版,第233页。

[7]参见(2014)济民五终字第182号,重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书。

[8]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年12月版,第395页。

[9]前引8,第396页。

[10]参见(2016)赣0192民初492号,江西冠能科技发展有限公司与南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司建设工程分包合同纠纷民事判决书。

[11]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》(下),人民法院出版社2017年版,第1039页。

[12]【德】卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2013年版,第694页。

[13]王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第19页。

[14]王利明、房绍坤、王轶:《合同法》,中国人民出版社2013年版,第331页。

[15]沈德咏主编:《房地产司法解释》,法律出版社2014年版,第224页。

[16]屈茂辉:《论民法上的注意义务》,载《北方法学》2007年第1期。

[17]参见(2016)沪02民终7315号,上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷民事判决书。

[18]参见(2017)浙02民终1749号宁波建工股份有限公司与张伟兴建设工程分包合同纠纷民事判决书。

来源|《山东法官培训学院学报》(山东审判)2018年第6期



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