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[转载]律师常用法律文书

来源:未知 作者:佚名 日期:2019-08-19 浏览:58

服务工作,或涉及诉讼活动,或涉及非诉讼活动,都具有重要的法律意义。因此,对律师使用的文书也都有较严格的要求。目前部分的律师文书已由我国司法机关制订了统一的格式,另有部分律师文书,虽尚无有关领导机关制定的统一格式,但也有约定俗成的书写规格。所有律师文书都需要制作具有规范作用的文书范例。

会计师事务所的审计报告、评估机构的资产评估报告、律师出具的法律意见书将为招股说明书有关内容提供法律及专业依据。也可能的是:你会为案件诉讼、法律举措、移民问题咨询律师,或是处理与知识产权相关的事务,或是执行重要文件。本所律师按照独立、客观、公正、审慎及重要性等查验原则,以对发行人有关人员进行访谈、查验各重大诉讼所涉诉讼文件、发行人出具的声明、保证及承诺、发行人控股股东及实际控制人出具的声明、发行人董事长、总经理的保证等书面材料的方式,对发行人的诉讼、仲裁、处罚情况进行了查验。

律师事务文书是律师从事业务活动的手段和真实记录,制作规范的法律文书对于更好的维护当事人合法权益、宣传法制、保证法律正确实施有着重要的意义。

三、律师事务文书的特点

律师事务文书除了具有一般法律文书的规范性、约束性、时限性、程式性等特点外,还具有制作主体的代理性、主旨鲜明性、内容广泛性等特点。正确把握律师事务文书的特点,对于制作法律文书有着指导意义。

(一)制作主体的代理性

律师文书虽然是律师实务工作中必不可少的法律文书,但是严格说来,文书本身的主体却不完全是以律师为主体的。换句话说,律师在从事的各项业务活动中,所使用的法律文书,大部分是以有关当事人为主体的。而律师主要是根据事实和法律,以及当事人的意愿,为有关当事人拟定一定的法律文书。律师的任务是代书。其性质属于律师给予当事人的法律帮助和服务。所以说律师文书有相当一部分是要以当事人为主体的,包括国家机关、法人、其他组织和公民个人。当然,律师文书中也有一部分是以律师和律师事务所名义制作的文书,直接表示律师和律师事务所的主张和意见。应当说明的是,律师的代书工作,也并非简单的代笔。文书中反映当事人的意思,也并非当事人要怎么写,律师就怎么写。如果律师只是当事人的简单的传声筒,就起不到给予当事人以法律帮助的作用了。律师为当事人代书有关的法律文书,同样应该体现“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。只有这样,才能真正达到保障国家法律的有效实施和维护当事人的合法权益目的。

(二)主旨鲜明性

冉缤律师,重庆精睿律师事务所主任律师,毕业于西南政法大学,1997年通过全国律师资格考试,在十数年的律师生涯中,代理诉讼及非讼作品七百余件,广泛涉猎婚姻家庭.行政诉讼.人身损害赔偿.民商事.建筑及房地产.刑事辩护等各门类法律事务后,逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务.经济合同纠纷及人身损害赔偿领域的优势化.差异化的特色办案服务.其所代理的案件,多次被中央电视台<经济与法>栏目.上海<东方卫视>.<法制日报>.香港<文汇报>.<重庆晚报>.<。建议最高人民法院制定司法解释时律师常用文书,应当对“不得通过诉讼牟取经济利益”予以明确界定,即不得通过诉讼向被告或者其他诉讼当事人要求得到赔偿或其他经济利益。冉缤律师,重庆精睿律师事务所主任律师,毕业于西南政法大学,1997年通过全国律师资格考试,在十数年的律师生涯中,代理诉讼及非讼作品七百余件,广泛涉猎婚姻家庭、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后,逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。

(三)制作内容的广泛性

律师事务文书包容的范围十分广泛,就诉讼代书而言,既包括刑事诉讼的代书及出庭文书,也包括民事诉讼、行政诉讼的代书、出庭文书;就非诉讼法律事务文书而言,其涉及的范围则更为广泛,既包括律师代理仲裁、行政复议活动所制作的非诉讼代书,也包容了律师参与经济、商务、家庭、婚姻、财产、金融、证券、房地产交易、企业管理、税务代缴、消费投诉、注册商标、申请专利等诸多活动中代写的各类法律文件及法律专用文书,这是由律师全方位为社会提供法律服务的工作属性所决定的,它只代表书状主体自身的利益。它的作用是为了引起法律程序的提起及法律程序的变化,通过诉讼,求得执法机关公正处理,因此它具有一定的法律意义,但却没有强制性、约束力,也不产生法律效力。这里指制作文书的结果,而非文书本身。

四、律师业务范围及律师事务文书的分类

根据《中华人民共和国律师法》的规定,律师的业务范围可以分为以下七个方面:

(一)接受公民、法人和其他组织的聘请担任法律顾问

借鉴国外家族律师、家庭顾问公证人等类似制度,哈尔滨公证处家事法律服务中心向有公证需求或者潜在公证需求的企业、社区或者个人推广私人公证法律顾问业务。律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法律事务,维护聘请人的合法权益。  ,其他方向的技能,网络消费更创吉尼斯世界纪录、c#等过时的技术外,而相关企业聘请专业涉外知识产权律师担任常年法律顾问或代理诉讼的需求也会随之渐趋增长:网络营销师指从事市场分析与开发研究.5亿美元。

1.为聘请人就有关法律问题提供法律意见和建议。

2.为聘请人草拟、审查各类法律文书。如合同、协议、章程、规则、声明、命令、决定、指 示以及诉状、答辩状等。

3.代理参加诉讼、仲裁以及调解活动。

4.律师担任法律顾问,应当在提高聘请人法律意识,促使聘请人学法、守法、依法活动方面发挥作用。律师担任法律顾问的宗旨是维护聘请人的合法权益。

(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼

担任诉讼代理人是律师业务活动的一种主要方式。诉讼代理人具有以下特征:

1.以委托人的名义从事活动;

诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。3诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。67.诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

3.代理诉讼的律师有权调查取证,并可以按照有关规定查阅本案有关材料。

4.律师代理诉讼活动产生的法律后果,委托人应当承担。

(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请

为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审; 接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人;接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼。

律师在侦查阶段接受犯罪嫌疑人的委托,可以从事以下业务:

1.向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;

2.依法会见犯罪嫌疑人,为其提供法律咨询;

3.犯罪嫌疑人在被羁押期间,人身权利受到非法侵害的,律师可以应犯罪嫌疑人的要求,代为控告;

4.律师认为犯罪嫌疑人没有触犯涉嫌的罪名,可以代为申诉;

5.犯罪嫌疑人被逮捕后,其能够提供符合条件的保证人或保证金,而律师认为有必要的,可以代办取保候审。

司法部和最高法相关负责人称,刑事辩护工作中最突出的问题是受律师资源、律师执业权利保障和职业能力等因素影响,刑事诉讼案件律师辩护率较低,“只有大幅提高律师刑事辩护率,推动更多的律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护,才能促进以审判为中心诉讼制度的建立,更加有效地防范冤假错案。2013年11月27日,李某某等5人涉嫌强奸案在北京市一中院公开二审宣判,但该案唯一成年人被告王某律师周翠丽却始终认为案件受到了不公平审判,并两月来持续在微博爆料案件细节。故意伤害罪(轻伤)属于刑事诉讼中案发频率较高的犯罪,这类犯罪由于多由民间纠纷引起,被告人与被害人在犯罪发生前相互认识,因而被害人多选择直接提起刑事自诉附带民事诉讼,要求人民法院追究被告人的刑事责任和民事赔偿责任。

(四)代理各类诉讼案件的申诉

第二十九条律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益。律师事务所及其律师作为法律服务者,在接受当事人委托代理诉讼事务中,应当尊重委托人关于接受调解、和解的自主选择,即使认为委托人的选择不妥,也应当出于维护委托人合法权益的考虑提供法律意见,而不能为实现自身利益的最大化,基于多收代理费的目的,通过与委托人约定相关合同条款限制委托人接受调解、和解。根据法律的规定,律师可以按受委托人的委托,代为办理行政许可、行政注册、签订行政合同、参与行政仲裁,在行政机关对相对人提出行政处罚时,代理行政相对人听取行政机关的权力告知和违法内容告知,代理委托人进行辩解,申请并参与听证、提出行政复议,对国家行政机关的违法行为提起控告、申诉,申请国家赔偿等,在必要时还可以进入行政诉讼程序。

(五)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动

律师接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动时,应当充分了解案情,依法维护当事人的合法权益。

(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务

在非诉讼活动中,律师作为代理人,应尽职尽责地办理委托人委托的法律事务,如为委托人审查法律文书;参加商务谈判;出具的法律意见书;为投资、建设或者开发项目进行可行性分析,风险预测,提供对策;为委托人进行资信调查,申请营业执照,办理公司注册登记,申请专利、商标注册;代为招标投标,代办公证手续;帮助企业落实经营自主权、转换经营机制、进行清产核资、资产评估、界定产权、清理债权债务、核实企业资本金、进行股份制改造、组建企业集团,帮助企业进行转产、兼并、转让,以及清算、整顿、破产还债;为委托方的经营决策提供法律依据和法律建议等。律师在担任代理人时,要根据事实和法律,通过各种合法的方式和途径,努力维护当事人的合法权益。

(七)解答法律咨询,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书

律师可以对公民、法人和其他经济组织提出的有关法律事务的询问给予解答或出具书面文件。律师代写的法律文书包括用于诉讼各个阶段的文书,也包括诉讼外的其他法律文书,如遗嘱、合同、收养协议、遗赠协议等等。

根据律师业务我们大致可以把律师事务文书主要分为以下几类:律师参加诉讼事务的文书、律师办理非诉讼法律事务的文书、律师事务所事务文书。其中律师参加诉讼事务的文书:刑事自诉状、刑事附带民事诉状、辩护意见书和辩护词、刑事上诉状、刑事申诉状、民事起诉状、民事答辩状、民事反诉状、民事上诉状、民事再审申请书、民事申诉状、民事撤诉状、行政起诉状、行政答辩状、行政上诉状、行政申诉状等。律师办理非诉讼法律事务的文书:仲裁申请书、仲裁答辩书、仲裁反申请书、指定仲裁员函、仲裁委托代理协议、仲裁授权委托书、仲裁保全措施申请书、仲裁担保书、纠纷调解书、代理非诉讼事务授权委托书、专利代理委托书、商标代理委托书、聘请法律顾问合同、合同审查意见书、法律咨询书、法律建议书、法律意见书、律师见证书、资信调查书、律师授权声明书等。律师事务所事务文书:律师事务所介绍信、律师调查专用介绍信、律师事务所函(为犯罪嫌疑人提供法律帮助用)、律师事务所函(担任刑事辩护人用)、律师事务所函(担任刑事诉讼代理人用)、律师事务所函(担任民事诉讼代理人用)、接受指定辩护函、会见在押犯罪嫌疑人函、律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信、案件延期审理申请函(民事、经济、行政案件用)、委托调查函等 。

也可能的是:你会为案件诉讼、法律举措、移民问题咨询律师,或是处理与知识产权相关的事务,或是执行重要文件。冉缤律师,重庆精睿律师事务所主任律师,毕业于西南政法大学,1997年通过全国律师资格考试,在十数年的律师生涯中,代理诉讼及非讼作品七百余件,广泛涉猎婚姻家庭、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后,逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。闵行区二手房律师上海十大杰出青年律师-赵陆一律师始终专注于各类合同纠纷、离婚纠纷、房地产纠纷、刑事辩护、公司法律事务、法律顾问、拆迁补偿和安置等各领域案件的代理和研究,累积办案数量1000多件,因此无论是在传统领域,还是在新兴的业务领域,赵律师团队均处于中国法律服务的前沿,诉讼经验丰富,且未达承诺退费,并开设24小时免费咨询电话。

· 做非诉讼业务,最常用的法律文书就是

律师工作备忘录涉及的范围是非常广泛的,可以是对客户咨询问题的分析与答复,也可以是对一个案件的分析,还可以是对某一类法律法规的概括分析。

(五)、签字和盖章:签字时要注意是授权代表签字还是法人代表签字,每页要求盖章的地方要盖章,没有要求盖章的要在标书的右下角盖章,最后还要在标书的封面上盖章,并要加盖骑缝章。提交申请信息后,可以选择新信息导出申请表,打印申请表原件两份,并到相关部门进行资格审查和盖章,在“签字”栏亲笔签字,不可打印或者代签,并将时间填写清楚,持授权委托书(有效期内)前来办理的由被授权人代为签字。4、给展位确认函盖章回签:提交好申请表后,工作人员会给企业发出展位确认函,企业需要将确认函打印、盖章签字、扫描回传给工作人员。

提交给客户的备忘录的格式通常为以下格式:

1、开头

2、审阅的文件清单

3、基本事实

(2、3两项是为了避免律师的责任,即明确律师的分析是基于特定文件和事实做出的)

4、法律分析

5、律师建议

6、结尾

7、署名和日期

以上内容可以根据内容有所调整。

一、律师实务文书写作的基本要求

(一)基本原则

1、以事实为根据

书写法律文书前,必须了解案情。律师可以通过当事人的陈述和提供的材料去了解,也可以接受当事人的委托自行去调查相关情况并取证。

在掌握了案情材料后,书写法律文书应紧扣所依据的材料,如实地反映客观情况,切忌主观臆断,随意拼凑。

“以事实为根据”的实质要求就是:书写的法律文书,应有相应的证据材料来证明,即法律文书表达的是法律事实,而不是客观事实。

2、以法律为准绳

书写法律文书时,律师应当根据法律规定,结合案件事实,分析当事人的请求是否合法、合理,如果存在不合法的情况,应予以拒绝。

在书写法律文书的过程中,针对案件事实,应当准确恰当地引用法律条文,保证法律文书的严肃性。

3、谨慎原则

法律文书是一种程式化的文书,庄重严肃、结构固定,采用程式化的行文,用词造句要求准确规范,解释单一,言简意赅,通俗易懂,绝不能摸棱两可,让人产生歧义。

另外律师应注意不要因为措辞不当给对方造成把柄,也不要在法律文书中作出对本方当事人不利的陈述。

如果发现了有错误存在,应当立即纠正,尽快消除不利影响和后果。

(二)特别注意问题

1、充分领会当事人的意图和目的

领会当事人的意图和目的,一方面能够分析判断这一目的是否合法合理,另一方面也能够保证律师工作的效率。

【案例:当事人诉求网站侵权索赔案】 转自崔泊律师

我们曾接受一家公司的来访。来访公司诉称其公司网站的网页、内容基本都被另外一家同行公司模仿、抄袭,故来访公司准备起诉维权。我们在查看来访公司提供的公证保全的证据后,初步判断侵权成立的可能性较大,支持其通过诉讼维权。随后来访公司介绍了诉讼目的:准备向侵权公司索赔近千万元。我们认为,如此高额的赔偿数额没有事实和法律依据,亦不合理,因此建议来访公司对诉讼目的进行调整,然后再商谈委托代理事宜。

2、制作规范

如果是手写的,应当工整,清洁,如果是打印的,应当清晰。

法律文书的成稿不应有涂抹。如果确实在成稿后需要涂改、时间紧急的,应在涂改之处进行签署,并向接受文书的一方做出说明。

3、主题突出

主要观点突出,逻辑观点清晰,语言表达流畅。1、优秀:文章结构严谨,层次清晰,逻辑性强,文字表达准确、流畅、生动。4、沟通流畅,对业务的理解能力较强,并能能够清晰表述事情,并准确了解他人意图。

4、注意技术细节

很多法律文书都是要提交给政府、法院等国家机构的,这些机构对文书纸张、份数等可能有特别要求。因此在制作文书时,应先了解特别要求,再制作。

比如,各个法院对起诉状份数的要求就不一样,如果没有按照要求的份数提交,就可能延误案件受理和审判。

5、避免常见错误

比如,起诉状对当事人的名称、地址表述错误或不准确,造成无法送达诉讼文书,甚至被驳回起诉。很常见的有:在表述公司名称时,漏掉“责任”二字;还有“北京××公司”被写成“北京市××公司”,这些都是很小的问题,但却很容易犯下错误。

二、民事起诉状的写作技巧

民事起诉状,是民事案件中的原告,为维护自己的民事权益,就有关民事权利与义务的纠纷,向人民法院提起诉讼,要求依法处理而提交的法律文书。《民事诉讼法》第一百零八条明确规定了起诉的条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据以上法律规定和《法院文书样式(试行)》,民事起诉状的格式没有太多争议,内容主要由三部分构成:一、首部,主要写明民事案件双方当事人的基本情况,必须有明确的请求对象;二、正文,包括诉讼请求、事实和理由、证据和证据来源;三、尾部,主要依次写明受诉人民法院全称、起诉人名称、起诉时间以及附项内容。起诉状的格式并不复杂,但是,要写出一份好诉状,达到想要的效果,并非易事。写作起诉状时必须注意以下几个问题:

1.原告的资格

根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定,原告必须与本案有直接利害关系,而不是间接利害关系,因此哪怕当事人是无诉讼行为能力人,他的监护人也无资格越俎代庖充当原告,而只能在原告之后列出“法定代理人”的姓名及基本情况,正是基于此,在对原告身份情况的说明中,除姓名、性别、民族、职业、工作单位和住所外,年龄是一个不可忽视的填写项目,据此可以直接判断其有无诉讼行为能力,其监护人是否已作为法定代理人代为参加诉讼,在写作民事起诉状时,如果原告无诉讼行为能力,一定要在原告之后列出法定代理人的基本情况及与原告的关系,理顺当事人之间的内部关系。

【案例:原告非商业秘密权利人被驳回起诉案】

原告通过一个经销协议,取得了美国某公司的测厚仪产品在中国的组装、销售代理权。经销协议声明:测厚仪产品生产、组装所使用的技术,均为美国某公司所有的商业秘密。协议并未明确授权原告使用技术的方式。

评标结果表明,原告为第二中标候选人,由于被告在评标过程中多处违背招标文件约定,使被告蓝天公司成了第一名,致使原告丧失了获得该工程的资格,给原告造成了损失,鉴于被告三强公司工期要求紧张和被告蓝天公司已经开始工作的情况,被告不可能按履行义务或者采取补救措施的方法弥补原告的损失,原告现起诉要求判令被告蓝天公司赔偿原告经济损失465万元,判令被告三强公司、被告豫信公司承担连带赔偿责任。一:被告提出协议解除时,现评估公司评估那时房价是七十二万元,被告当时一开出的条件是.原告出资装修5万.已还贷款4万.买汽车出资的5万..原告为了结婚花费送的三金.聘礼这几项共计原告花费近二十万的财物.也全归被告.。原告雷天公司、钟馨稼诉称:2007年3月15日,原告雷天公司、钟馨稼与被告海德兰公司、闻人红雁签订《锂动力电池生产及商标许可协议书》一份,协议约定原告将享有的名为“结构改进之反复充电大容量动力锂电池”的发明专利和相关技术及“雷天”商标许可给被告海德兰公司在浙江省宁波地区投资设立的锂动力电池生产企业独家使用,由其在全国范围内独家生产“ts-lfp40aha”和“ts-lfp60aha”两种电池,并在该电池上采用“雷天”商标在全球范围内销售,协议同时对技术入门费、技术及商标许可费用、设备定作及设备材料回购等作了约定。

本案中,原告张景勇经合法登记取得宅基地使用权后,被告张景孝以宅内有其弟张景祥房产为由,干涉原告正常使用该宅基地,其行为违法,构成对原告合法权益的侵害,侵占原告宅基地的事实清楚,被告辩解的原告诉讼主体不适格,自己没有侵权行为,原告诉讼已超过时效的理由,依据本案事实,被告就是侵权行为人,原告诉讼对象适格。另查明,本案原告于2016年1月7日起诉本案被告(2016)苏0507民初199号民事案件,就本案同一租赁关系提起租赁合同纠纷诉讼,该案中被告同意继续履行合同,本院判决租赁合同继续履行后,被告又上诉至苏州市中级人民法院,要求解除租赁合同,该案二审尚在审理中。由于网络的隐蔽性的特点,使得原告第一很难确定谁是加害人、谁是被告,也就使得他很难通过诉讼维护自己的权益,民诉法规定起诉的条件需要明确的被告,否则诉讼就无法进行。

2.被告的选择

由于网络的隐蔽性的特点,使得原告第一很难确定谁是加害人、谁是被告,也就使得他很难通过诉讼维护自己的权益,民诉法规定起诉的条件需要明确的被告,否则诉讼就无法进行。9.在民事和行政案件中,原告和被告法律地位是平等的,原告可以起诉,被告也可以反诉。现在物权法出来,大家都在学.但是,证据规则,你每一个案件都会遇到.大分部案件都会在事实争议上.法律问题很简单,证据问题上情况不是这样.这个时候,涉及到证据规则的作用.我们大家对证据规则的认识要加强.我曾经在一个多年审判的案件中,看到一起原告给被告三万元,被告说钱收到了,说不是借款,是其它什么性质的.最后审下来,真伪不明.原告以借款起诉,一审败诉.二审以常态为依据,认定借款成立,多数可能是成立的.被告不服又申诉,再审法院又认为,需要原告举证证明借贷的意思表示,再审又撤掉了.认为没有满足法律要件的要求.原告又打了一个不当得利.举证责任有争议,被告要承担正当得利.案件又反过来了,上诉到二审.被告说,不当得利,是一案二诉.是不是构成,有争议.诉讼标的理论没有形成.是否构成一案二诉还有争议.这个问题如何解决。

以实践中较为复杂的知识产权侵权案件为例,专利案件的被告可以是侵权方法的使用者或侵权产品的制造者,也可以是侵权产品的销售者,还可以将两者均列为被告,但应当明确各个被告所实施的具体侵权行为。

【案例:誉衡药品专利侵权案】

这是一起药品专利的侵权案件。

原告誉衡药业有限公司拥有一项发明专利“促进骨折愈合和骨关节损伤修复的药物组合物及其制备方法和应用”,2002年7月26日申请,2005年6月22日授权。该发明专利的保护范围涉及以天然中药鹿骨和甜瓜籽的提取物为基本活性成分的药物组合物、其制备方法及其在生产用于促进骨折愈合或治疗骨关节损伤性疾病的药物中的应用。

被告辩称,原告未支付购房款,被告2015年6月29日以公证邮寄的方式发出解除通知,原告于2015年6月30日接到通知,故原告与被告签订的合同已经解除,原告要求继续履行合同无事实及法律依据,被告并不欠付原告钱,没有以抵债的形式抵偿债务,原告诉状中说得不是事实。青岛海逸影城有限公司、李延安、鹿伟、青岛飞沃商贸有限公司、李鹏、张玲:本院受理原告中国银行股份有限公司青岛香港路支行诉你金融借款合同纠纷一案,现依法向你公告送达民事裁定书(保全)、起诉状副本、举证通知书、开庭传票、追加被告申请。公证处根据保全对象的不同办理保全公证需要的时间也不尽相同,最快的保全公证在半小时即可完成,当事人只需利用一些时间办理一份证据保全公证即有可能免去一场耗时持久的诉讼纷争。

经对被告产品的分析判断,原告认为:被告制造、销售的“注射用鹿瓜多肽”药品覆盖了原告专利权利要求1的全部必要技术特征,构成专利侵权。

飞利浦要求,浙江飞科和飞科有限立即停止侵犯原告发明专利,停止制造、销售(包括出口)、许诺销售侵犯原告专利的剃须刀产品,并销毁专门用于生产侵权产品的设备和模具,以及销毁所有库存侵权产品。海信在诉状中要求法院判令夏普立即停止侵犯其专利权,停止制造、销售、许诺销售侵权产品,及销毁侵权产品等,两地法院已正式立案受理。海信在诉状中要求法院判令夏普立即停止侵犯其专利权,停止制造、销售、许诺销售侵权产品,及销毁侵权产品等诉求,两地法院已正式立案受理。

全省检察机关共依法批捕侵犯知识产权案件110件182人,其中涉嫌假冒注册商标罪30件45人,涉嫌销售假冒注册商标的商品罪22件29人,涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪2件2人,涉嫌侵犯著作权罪3件3人,数罪和他罪中含侵犯知识产权罪52件101人。2.3 商标刑事诉讼由于我国规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。四条【销售假冒注册商标的商品罪】、第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】、第二百一十六条【假冒专利罪】。

3.案由的确定

民事起诉状的案由是确定案件性质的重要依据,特别是在违约之诉和侵权之诉竞合时,更应综合案情、根据想要达到的目的合理归纳。

【案例:中科大洋诉陈晋苏、索贝公司不正当竞争案】

陈晋苏为原告中科大洋公司的股东、董事和常务副总经理,主要负责市场营销、市场推广以及销售与管理的协调工作,曾任市场委员会执行主任和重大项目领导小组执行小组组长。原告公司的章程规定:董事在任职期间及之后的两年内,不得自营或为他人经营与公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动;股东在股东身份存续期间及终止后的两年内,不为自己或他人的利益与公司发生直接和间接的业务竞争。陈晋苏还与原告公司签署了保证书作为劳动合同附件,保证在调离公司两年之内不从事与本企业相竞争的行业。原告公司未向陈晋苏专门支付过竞业禁止补偿费,但陈晋苏在原告公司的年薪大约为30多万元。2002年10月,陈晋苏以出国进修为由提出辞职。2003年6月,原告公司免去陈晋苏的董事职务。2003年8月,陈晋苏来到与原告公司属于同业竞争主要对手的索贝公司工作。2004年1月,陈晋苏正式就职索贝公司并任主管市场的副总裁职务。原告公司以陈晋苏违反竞业禁止义务加入索贝公司、索贝公司在明知的情况下仍接收陈晋苏构成不正当竞争侵权为由,诉至法院。

在赔偿额问题上,广州知识产权法院认为,虽然一审法院关于被诉侵权标识侵犯中粮公司的第13921998号注册商标专用权的认定不当,但被诉侵权标识仍侵犯第6167565号注册商标专用权,且金晨公司没有提交证据证实一审法院酌定的赔偿数额较高,故一审法院判决的赔偿数额并无不当,二审法院予以维持。但是,由于两种责任的不同,权利人是提起违约之诉还是侵权之诉,却可能产生迥异的法律后果。近日,广州知识产权法院作出二审判决,认定被诉侵权标识未侵犯中粮公司的“福”注册商标专用权,但构成对“福临门”注册商标专用权的侵犯。

第一种观点认为,08年以前实施的《民事案件案由规定(试行)》中,仅有“申请承认外国海事仲裁裁决案”这一案由,制定该规定的理论依据在于,承认与执行既为两个过程,自然应当分为“承认”与“执行”两个独立案件进行处理,依此思路,即便08年与11年的《民事案件案由规定》(以下简称“新案由规定”)对此做出了更改,但承认与执行为两个独立过程的定性并没有改变,因此实际操作上依旧作为两个案件处理也并无不当。首先,从案由规定角度看,民事案件案由是民事诉讼案件的名称,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。 《关于民事诉讼证据的若干规定》在审判实践中应注意的几个问题 自2002年4月1日起开始施行的最高人民法院制定的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称“规定” 以来,本院及辖区各法院在审判实践中均按照《规定》实施了一系列引导当事人如何按《规定》进行举证的措施,并在审理案件中严格按《规定》来执行,举证引导上,最普遍的做法是辖区各法院都制作了《举证责任通知书》,较为详尽地向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证,这一作法取得了较为良好的法律效果和社会效果,但在理解《规定》和适用《规定》上还存在一些问题,笔者就审判实践中发现的一些问题以及该如何理解与适用该司法解释谈一下自己的看法。

4.诉讼请求的数额应当确定

诉讼请求应提出具体的数额,不能笼统地说“赔偿原告的一切损失”之类,这是没有争议的,但并不等于在提出诉讼请求时多多益善,比较切合实际的请求数额,不仅可以减收诉讼成本,降低诉讼风险,而且有利于法院的调解和双方当事人的和解,减少讼累。根据《人民法院诉讼收费办法》的规定,案件受理费是以诉讼标的额为基数按比例收取的,如果数额过大,与判决数额之间的差额风险只能由自己承担,无形中增加了诉讼成本。在确定诉讼标的额时有如下参考因素:法律、法规、条例、规定、办法的具体标准,当地的社会经济生活水平,对方当事人经济承受能力,类似案例的判决等。

还有,在知识产权侵权案件中,可以将制止侵权的合理开支计算在赔偿数额内,包括调查取证的费用,另外有合理的律师费用。

徐春龙:本院受理陈宏伦起诉你离婚一案,依法向你公告送达起诉状副本、应诉及举证通知书、诚信诉讼提示书、承诺书、开庭传票及告知审判庭成员通知书。王凯:本院受理赵娜起诉你离婚一案,依法向你公告送达起诉状副本、应诉及举证通知书、诚信诉讼提示书、承诺书、开庭传票及告知审判庭成员通知书。另外,又有2xxxx职工到法院起诉,诉讼理由是要求给付终止劳动合同补偿金,我们积极准备相关证据、进行答辩,已于1月16日和17日开庭。

【案例:人身损害赔偿案的诉请数额】

四岁的原告和祖父经过村外的扩建公路时,被负责施工的某公路局的一台推土机碾压,造成右臂残疾。原告起诉要求被告予以赔偿。在诉请数额中,原告代理律师列出了十一个赔偿项目,分别为:1、医疗费6214.58元,2、住院期间护工费1300元,3、交通费904元,4、住院伙食补助费720元,5、残疾护理费528240元,6、营养费10000元,7、残疾赔偿费433530元,8、被扶养人生活费195660元,9、残疾辅助器具费2092025元,10、精神损害赔偿金500000元,11、律师代理费20000元。这些索赔的分项列得十分清楚,但是却没有加总计算全部数额。直到开庭时法官询问,原告律师现场才匆忙计算,得出总额为3,788,653.58元,虽然这不影响案件的审理结果,但显示了律师庭前的准备工作还有疏忽之处,容易给委托人造成不好的印象。

5.事实和理由的技巧

从理论上说,法院审理案件是以事实为依据、以法律为准绳,根据这一要求,起诉状的事实部分应该详尽具体、重点突出,理由部分应该合理合法、论证严密。

首先,从呈给法院的角度来说,为了使法官对案情有一个明晰的了解,在陈述基本案情时做到重点突出是必要的,但并不等于对某些关键的要素诸如时间、争议焦点等细节都毫无保留,虽然从心理学的角度来说,叙述得越详尽,法官对原告的陈述愈加相信就愈容易受到先入为主的影响,但这并不能对案件的结果起到决定性的作用,庭审中的质证、辩论才是关键,因此有时对某些关键性的细节可有意模糊处理,以便在庭审辩论中诱敌深入,使其自相矛盾,从而一举击倒对方,使之无狡辩还手之力。

a、行为发生地 b、被告所在地或者原告所在地 c、作出维持决定的复议机关所在地 d、原告户籍所在地 4、在一行政诉讼中,被告某行政机关为使案件胜诉,在诉讼 期间补充收集了相应证据,则该行为( a、合法,行政机关有权在诉讼过程中收集、补充证据b、合法,因行政机关在行政诉讼中承担主要的举证责任 c、违法,行政机关在诉讼中不得补充收集证据 d、合法,该行为属于行政机关的执法权限。被告(反诉原告)张璇玑、反诉被告张葳未向本院提交证据”既然,被告张璇玑经本院合法传唤无正当理由拒不到庭,未参加诉讼,未向本院提交证据,那来的辩称。三被告对原告证据7-11的真实性认可,法院对原告证据7-11的证据效力予以确认,但亚航公司与傲顺公司存在代理关系,且两公司均系独立法人,为在我国交通运输部备案的无船承运人,两公司的提单样式亦存在明显差异,原告证据7-11不足以证明两公司人格混同。

再次,理由的援引,更不宜在诉状中具体披露,否则等于提醒对方当事人仔细研究原告方已掌握的法律依据,在庭前就暴露自己,使对方知己知彼,做好针锋相对的准备,在庭上反戈一击。

【案例:七大唱片公司诉百度侵权案】

备受瞩目的七大唱片公司诉百度搜索引擎侵权案,一审以七大唱片的败诉而告一段落。我们代理了百度公司应诉。目前认为,一审七大唱片败诉的原因在于:将百度搜索引擎服务界定为“在线播放”和“下载服务”,因而百度构成“直接侵权”。根据这一认识,七大唱片公司在起诉状中,第一个诉讼请求就是:要求百度停止侵权行为,即停止涉案歌曲的在线播放和下载服务。并在事实和理由部分,阐述了百度是如何进行在线播放和下载服务的,是怎样构成直接侵权的。

实际上,百度搜索引擎只是一种设置链接的行为,并不是在线播放和下载服务,不会构成直接侵权。此类案件讨论的焦点在于:百度是否构成帮助侵权。而七大唱片公司在一审时并没有提及帮助侵权的事实和理由,且还在诉讼请求中明确指出,要求百度停止的是在线播放和下载服务。这就将可能的侵权行为的范围缩小了。

即使在知识产权这种无形财产性案件中律师常用文书,如当事人一方提起的仅为确权之诉,只是请求法院确认自己权利人的地位,请求判令另一方侵权事实而不主张损害赔偿,则只能按固定额度收取诉讼费用。虽然本案中原告吴冠中选择的诉由是著作权(署名权)侵权,并且法院最终也支持了吴冠中的诉请,但学界始终对该判决存在分歧(因为部分学者认为,该作品本不就是吴冠中创作,其不享有著作权),不过各方一致的意见是,该案如果选择“姓名权”侵权作为诉由的话,更显得“名正言顺”。决定作出后,苹果公司和中复公司均表示不服,并依据《行政诉讼法》相关规定,向北京知识产权法院提起行政诉讼,要求法院依法撤销被诉决定,同时宣告被控侵权产品iphone 6、iphone 6 plus两款手机未落入涉案专利权的保护范围。

从这个实例我们看出,一般来讲,如果能够对起诉的事实和理由拿的准,当然在诉讼请求中写明为好,比如要求停止侵权行为,即某种具体的行为;如果拿的不是太准,特别是新类型的案件,可以在诉讼请求中笼统表述为“停止侵权行为”,并在事实和理由部分,将可能构成侵权的事实和理由都点出来,以免造成事后的不便。

6.法院的管辖问题

{8}民事诉讼一般地域管辖“原告就被告”原则,把大量案件置于被告法院地,原告不得不考虑这些地缘性因素对其诉讼成败所带来的不确定的风险。因为:如果不事先约定,那么法院执行的“原告就被告”的诉讼原理,通常是由被告所在地法院管辖。3.我国民事诉讼法所确立的一般地域管辖原则就是在被告所在地法院管辖,这体现了抑制原告滥诉的原理,而本案中,由于原告与申请人都生产换热设备,且在江阴地区的市场竞争越来越激烈,故不能排除原告借对申请人提起诉讼之际以达到其垄断市场的目的,且原告在贵院已经取得了两个在先判决的胜诉,原告此次又想方设法在贵院起诉,有诱导贵院未审先定之嫌。

【范例】汉王科技诉中山名人、当代商城、台湾精品侵犯计算机软件著作权案

民事起诉状

原 告:北京汉王科技有限公司

被 告:中山名人电脑开发有限公司

被 告:北京当代商城实业公司

案由:计算机软件著作权侵权

诉讼请求:

如果适用停止侵害,那么判决停止侵权的内容应当是具体的,而不应是笼统判决停止侵权,应当判决被告停止某具体行为,才能有效地制止侵权行为的继续。此前uc曾向法院请求判今日头条立即停止侵害专利号为 zl201010232095、名称为“基于移动终端的图片转换方法及装置”发明专利 (“涉案专利”)的行为,即立即停止开发和运营“今日头条”应用程序 (“被控侵权产品”),停止通过任何渠道提供被控侵权产品的下载服务。殊不知停止侵害才是维权的最大目的,停止侵害原则才是维权的最大精神所在——简单来说,就是不管你抄多少,不管你赔多少,只要认定是侵权,你就必须首先停止侵害,也就是抄袭的这一部分内容,应该在你的作品中抹杀。

2.被告赔偿人民币520万元;

3.被告承担原告为制止其侵权行为而支付的调查、取证的费用;

4.被告承担原告为本案支出的律师费;

5.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由:

原告的科研开发人员早在1984年就一直致力于联机手写汉字识别输入技术的研究与开发,不断探索取得新的成果,成为我国软件产业中为数不多的自己掌握核心技术并不断创新的高科技企业。1998年6月,原告研发成功“汉王WinCE联机手写汉字识别核心软件V1.0”(HanWang Handwriting RecognitionEngine),主要包括识别程序和字典。尤其是字典,系原告累积10余年成果,经过独特的方式生成,使得汉字手写输入具有了极高的识别率。当年l2月原告将该软件授权给微软(中国)有限公司使用。该软件在技术和功能上较先前版本有了重大突破性进展,具有识别字典明显小型化,识别速度明显加快,书写不受笔顺限制,连笔、倒插笔书写均能识别等技术优势,彻底解决了汉字识别笔顺受限以及形变连笔识别难等汉字输入功能的世界性难题,代表了非键盘汉字识别技术的最高成就,被公认为民族软件之瑰宝,为我国民族产业争得了荣誉。该软件在技术上的先进性和领先性,以及向微软授权的良好效应,吸引了大多数PDA厂商同原告开展了非常广泛深入的合作,使原告在不断开拓的市场领域中得到了回报,并取得了良好的社会效益。

2000年7月,原告发现被告中山名人电脑开发有限公司在其生产的掌上电脑“一指连笔王”MR-160型产品中,所安装使用的软件系对原告上述软件的抄袭复制。被告复制、使用该侵权软件的行为是对原告所享有的软件合法权益的侵犯。同时,被告还对上述侵权产品进行了大量的生产、宣传和销售。

被告北京当代商城实业公司对上述侵权产品进行了销售。

被告的上述行为,违反了《中华人民共和国著作权法》以及《计算机软件保护条例》等法律法规的有关规定,严重侵犯了原告的计算机软件著作权。同时,被告的侵权行为扰乱了软件的开发、推广和销售市场,影响了原告的正常价格定位和正常市场行为,使原告为开发软件所进行的大量智力、财力投资无法正常实现其商业利益。

第三,就诉讼的目的来看,调查取证是要寻求公正的裁判,而就整个社会而言,通过法院的公正判决,规范和导向公众的行为,维护人权,维护社会利益和社会秩序,才是最终的目标。为表示对公安、检察机关的支持和声援,促进法院公正审判,以维护当事人的合法权利,维护法律的神圣尊严, 维护社会的公平和正义,我们申请依法举行一次集会、游行、示威活动。中国商务部称,中国贸易救济调查机关在调查过程中始终严格遵守中国法律和世贸组织规则,坚持公平合理、程序正当和透明度原则,尊重各利害关系方的权利,并将依据法律和事实对本案做出公正合理的裁决,维护公平贸易秩序。

此 致

北京市高级人民法院

起诉人:

代表人:

年 月 日

【点评】

庭审开始,先由原告代理起诉陈述,高永新提出了被告每人每年给付赡养费1500元,护理费3000元及承担原告医药费的五分之一的诉求。根据原告提供的证据显示,原告在被告处购买“前列舒康贴”的时间是2013年11月23日,原告起诉立案的时间是2016年2月,期间并没有中断的法定事由,原告也未提供证据证明在起诉时被告仍在持续侵权行为。被告代理人马军:因为本案当中,他的关系不应该是原告直接起诉被告的一种关系,首先他应该搞清楚,被告这个瓶贴上的作品是哪里来的,这是原告在诉讼前应该搞清楚的,而原告没有搞清楚。

三、民事上诉状的写作技巧

医院又上诉到市中级人民法院,经法院1年的审理,判决将原来的"补偿"改为"给付抚慰金",数额为1.5万元。其中一项重要议题便是针对为即将召开的全国法院民事商事审判工作会议准备的《会议纪要》里有关典当纠纷案件的裁判标准问题进行深入讨论,避免因为《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不明确而在案件的审理中各地法院适用标准不一。三年来,在我所审理的各类民事案件中,全部做到了程序合法、认定事实正确、证据确实充分、适用法律准确、实体裁判公正、判决无上诉,调解无反悔,无申诉,无上访,当事人满意,社会效果好,同时也受到各级领导的表彰。

当事人书写上诉状提起上诉,可引起第二审程序的发生,使第二审人民法院对上诉案件再一次进行审理,能达到纠正一审法院错误,维护当事人合法权益,保障法律的正确实施的目的。

而在新泽西州,一审法院被称为superior court.(3)“上诉法院(中级)” ( intermediate appellate court)负责审理针对一审法院判决上诉的案件。对于前者,威建公司已另案起诉,本案中没有提出相关证据,一审未作审理,当事人也未就该问题上诉,故不属二审审理范围)。第七十六条 人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉。

上诉状的写作应注意以下几个问题:

1.应当针对上诉人对原判的不服之处,有的放矢。

2.针对反驳的论点,摆出客观事实和证据,摆出相关的法律条款,据理论证,分清是非。

3.根据论证所得出的结论,明确地提出自己的主张和要求。

【范例】精品公司二审上诉状

针对一审认定精品公司侵权的判决,精品公司的上诉状长达16页,主要提到了一审判决中的程序问题、能否根据鉴定结论“规律性函数对应关系”判定侵权问题、其他事实问题(备案、留存、许可微软和其他公司的软件是否同一)、赔偿数额问题等。

【点评】

上诉状的优点是内容十分详尽,基本涉及了精品公司对原判的所有不服之处,较有针对性;缺点是层次不够分明,问题比较琐碎,仅有反驳、质疑而缺乏对事实的客观描述,说服力较弱。

四、民事答辩状的写作技巧

民事答辩状是与起诉状、上诉状相对应的文书。一审程序上的答辩状,是被告人对原告人起诉状提出的。二审程序上的答辩状,是被上诉人针对上诉人的上诉状而提出的。答辩状的使用,有利于法院全面查明案情,做到兼听则明,公正判决或裁定,防止误判或误裁。有利于维护当事人的合法权益。

答辩状的写作,要很好地运用反驳的方法和立论的方法。

1.反驳的运用,其目的是使对方败诉。运用反驳方法的步骤:一是先抓住对方在诉状、上诉状中所陈述的错误事实,或所引用法律上的错误,作为反驳的论点。二是由被上诉人列举出事实与证据,作为反驳诉讼请求的论据。三是运用逻辑推理论证。运用反驳方法时,要尊重事实,抓住关键,尖锐犀利。

2.立论方法的运用,其目的是提出自己的主张。其步骤是:一、从整个事实中经过归纳,提炼出答辩人的观点。二、提出法律根据,举出客观证据,列出事实凭据作为立论的论据。三、经分析论证,得出结论。对运用立论方法的要求:第一,简明扼要,不横生枝蔓。第二,要有针对性。第三,逐条论证。

【范例】刘露诉中国残疾人艺术团及张继钢《千手观音》侵权案

我们代理被告进行答辩,根据著作权法关于“创作”的概念,结合舞蹈的创编过程、刘露在舞蹈创编中的作用,得出了原告不是作者,被告不侵权的结论。答辩状以客观事实为依据,在深刻理解法律概念的基础上得出了正确结论,给原告以有力的反击。

五、民事代理词的写作技巧

民事代理词是诉讼代理人,在法庭审理阶段为维护被代理人的合法权益所发表的指控、答辩的演说词。

因此,公正审判原则要求法律程序为诉讼权利的行使提供充分的准备时间,并保证其行使的恰当时机。当然,由于社会的进步和繁荣,随着高科技的不断发展和犯罪分子犯案手段的不断翻新,随着社会事务的增加造成在越来越多的诉讼和审判中的疑罪从无的情况,例如某些只能靠间接证据来证明的案件中缺少某一核心环节的证据而不能构成一个连续的间接证据体系,或者某些关键性证据之间确实存在着不可排除的矛盾等等.面对这些复杂的情况,就需要相关审判人员凭借多年的司法实践经验灵活的运用该原则.处理好各类因证据不足而宣告疑罪从无的案件,就是审判人员在疑罪从无的原则下,依据法律的要求,凭借丰富的经验和精湛的业务素质,及敏锐的证据判断力,公平、公正且合理地对待每一桩案件.。作为司法行政化的主要表现,审判管理的行政化又表现为法院和法官分为不同等级,案件请示,院、庭长批案,审判委员会定案等方面,导致审判权与审判管理权混同,独立审判与审判管理的界限模糊,有损程序公正。

依照环境正义理论要求,环境权主体享有同等环境权利、承担同等环境义务,且环境权利和环境义务相应。学生除了享有以上四项权利外,还享有“法律、法规规定的其他权利”.简称“法定其他权”。因此,团员要想很好地履行自己的义务,必须严肃、正确地运用自己的权利,同时团员要想充分享有自己的权利,就必须严格、忠诚地履行团员的义务。

代理词的主要论证方法有:

据实论证。这就是通常所说的“摆事实,讲道理”的方法,这种方法容易发挥其折服对方的作用,也容易为法庭所接受。

据法论证。事实是案件的基础,但法律是衡量是非的准绳,特别是比较复杂的纠纷,若不用法律加以衡量和分析论证,便不易辩清其具体的是非界限和双方的法律责任。

据情说理。一般来说,法律与情理有相一致的地方,在情理上的申说,可以取得更好的论辩说理的效果。

代理词写作应注意:

1.实事求是,客观公正地摆事实,讲道理。

2.有理有据,不超越权限,注意分寸,以免引起被动。

3.论点要明确,论据要可靠。

4.引用法律条文要具体、全面、恰当。

5.要适时根据庭审的进行作适当的调整,抓住对方的观点,进行辩驳,不要你说你的,我说我的。

【范例】中科大洋诉陈晋苏、成都索贝不正当竞争案

代理词分三部分:案件基本事实、庭审争议焦点、原告在原审中没有得到支持的诉讼请求。

被告朱学峰辩称:原告称将设备暂存于被告处没有合同依据及事实依据,被告处分该机器是依据合同处分的抵押物,并不存在侵权的事实。一审灭失明知被告侵权、销毁、伪造事实真象的2016年 4月8日庭审被告承认内容真实的三个录音及释文,避而不谈被告销毁患者授权委托书。对原告要求收缴、销毁被告用于伪造原告注册商标标识的工具、并由被告作出今后绝不侵犯原告注册商标权的保证的诉讼请求,本院认为,原告未举证证明被告生产侵权产品的工具系专用于伪造原告注册商标标识的工具,另外,要求被告作出不侵权的书面保证并非法定的承担民事责任的方式,且判令奥雄公司停止侵权已能起到阻却侵权行为发生的目的,因此对原告的这两项诉讼请求本院亦不予支持。

庭审争议焦点部分为:第一,本案是侵权之诉还是违约之诉;第二,陈晋苏竞业禁止义务的效力;第三,索贝公司应否承担不正当竞争法律责任;第四,损害赔偿数额问题。结合客观事实和法律规定,充分论述,得出明确结论:第一,本案属于侵权之诉而非违约之诉,不必经过劳动仲裁的前置程序;第二,陈晋苏负有对大洋公司的竞业禁止义务,该义务并不因为大洋公司没有明确支付补偿金而无效;第三,索贝公司在明知陈晋苏负有竞业禁止义务的情况下聘用陈晋苏的行为构成不正当竞争;第四,原审判决的赔偿数额偏低,应当支持起诉时的数额。

原告在原审中没有得到支持的诉讼请求,主要针对原审判决没有支持“陈晋苏继续履行竞业禁止义务”和“陈晋苏终止与索贝公司的劳动关系”的诉讼请求展开论述。

【点评】

1.代理词归纳的焦点问题比较准确,这些问题得到了解决,案件的定性和处理就比较容易了。

2.代理词的论述部分比较详尽透彻。本案涉及的竞业禁止问题目前法律规定得尚不完善,要说服法官采信我方观点,必须通过逻辑严密的分析、说理。所以代理词选择了这样一条主线:陈晋苏竞业禁止义务合法有效——陈晋苏违反义务加入索贝公司——索贝公司聘用陈晋苏存在过错——二者共同构成不正当竞争侵权并给大洋公司造成了重大损失。其中竞业禁止义务是否有效是侵权判定的前提。代理词以陈晋苏在大洋公司的董事、经理、员工的不同身份,且大洋公司为了保护竞争优势,对三种身份均规定了竞业禁止义务,这种规定构成双方之间合法有效的合同,非经法定程序不得变更、撤销,因此,即使大洋公司没有明确、单独支付补偿金,也不影响陈晋苏竞业禁止义务的有效性。从论述过程来看,思路比较清晰,理由比较充分,最终得到了法官的支持。

3.不足之处是对原审中没有得到支持的诉讼请求部分说理不透。

六、诉前临时措施申请的写作技巧

知识产权侵权诉讼的诉前临时措施,包括诉前责令停止侵权行为(临时禁令)、诉前财产保全和诉前证据保全措施。其中临时禁令和诉前证据保全是知识产权案件所特有的。

【涉法涉诉信访改革】 牵头法院、检察院、公安分局等相关部门共同商议,制定印发《浦东新区关于建立涉法涉诉信访改革工作配合机制的若干意见(试行)》,提出“会商制度、联络员制度、信息共享制度、应急处置联动制度、与街镇的衔接制度和反向审视制度”等6项制度,有效疏导和公正处置涉法涉诉信访问题,得到市政法委的肯定。同时商标权的连续三年不使用的撤销制度本身不是为了惩罚商标权人,而是为了鼓励商标的使用,即便可以在一定限度内接受诉争商标在实际使用中的细微改变,但此种改变也应当确保在相关公众施以一般注意力的情况下,能够辨认出诉争商标的显著特征,有效督促诉争商标权利人行使其商标专用权。全面落实员额法官制和合议庭办案责任制,进一步完善审判委员会制度、人民陪审员制度,建立法官助理、书记员、司法警察单独职务序列管理体制,建立多元化纠纷解决机制以及涉诉信访改革等办法,着力破解案多人少矛盾。

律师在执业中适用诉前临时措施需要注意:

(一)并不是所有的知识产权案件都能适用诉前禁令和诉前证据保全。目前在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中,申请诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全尚无法律依据。

(二)在专利案件和集成电路布图设计案件中,适用诉前证据保全具有特殊性。专利法和集成电路布图设计保护条例均未规定诉前证据保全制度,但2001年6月和10月通过的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于开展集成电路布图设计案件审判工作的通知》对此作了一定突破,规定人民法院在执行诉前停止侵权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照民事诉讼法第74条的规定,同时进行证据保全。也就是说,律师在代理当事人申请诉前临时禁令的同时,申请证据保全;也只有在诉前临时禁令申请成功并且在执行该禁令的过程中同时进行证据保全。

(三)确定诉前临时措施的管辖法院。诉前禁令和诉前证据保全案件,由侵权行为地或被申请人住所地具有相应的专利、商标、著作权案件管辖权的法院管辖。

【范例】诉前停止侵犯专利权行为申请书

申请人:××公司

住所:

邮编:

法定代表人: 职务:

电话: 传真:

被申请人:××公司

住所:

邮编:

法定代表人: 职务:

电话: 传真:

案由

专利侵权

请求事项

查封被申请人库存的某某药品,并责令被申请人停止销售行为。

事实与理由

《商标法》(2001年修订)第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支。“现有证据亦显示,申请人起诉后,《阿拉德之怒》游戏内容仍在不断更新,涉及到《地下城与勇士》游戏内容中相似的部分不断扩大,涉嫌侵权的《阿拉德之怒》游戏的注册用户数量仍在不断增长,诉讼期间游戏用户投入到游戏虚拟财产的价值也必将随之不断加大,从保护不特定游戏玩家的利益考量,也有必要通过行为保全制止这部分损失扩大。另外,知识产权案中存在一种确认不侵权之诉,指a公开表示b侵权了,但是并没有向法院起诉b,对b造成了不良的舆论影响等,这时b为了证明自己的清白,可以向法院申请发函给a,期限a在30天内确定是否起诉,如果a不起诉,b可以将a告到法院,提起确认不侵权之诉。

因此,根据我国《专利法》第六十一条和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,特提出申请,请求贵院支持。

此 致

××省××市中级人民法院

申请人 :××公司

法定代表人:

年 月 日



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